Inleiding
Overheden kunnen in verschillende hoedanigheden optreden. Afhankelijk van de omstandigheden, kan dat ook de hoedanigheid van verkoper zijn. Denk bijvoorbeeld aan de Staat als verkoper van defensiematerieel, van een staatsbedrijf of van aandelen in een onderneming waarin de Staat een belang heeft. Of denk aan een gemeente die optreedt in de hoedanigheid van verkoper, onder meer bij verkoop van vastgoed of van grond in het kader van gebiedsontwikkeling. Bij zulke verkooptransacties zal de betrokken overheid rekening moeten houden met de (mogelijke) toepasselijkheid van meerdere soorten (spel)regels, waaronder de regels van het Europese staatssteunrecht en de regels van de Wet Markt en Overheid zoals die zijn opgenomen in de Mededingingswet. Zie in dit verband ook onze eerdere bijdrage over gronduitgifte. Aan de hand van een aantal recente ontwikkelingen besteden wij in deze bijdrage aandacht aan enkele aspecten van de mogelijke toepasselijkheid van de regels van het Europese staatssteunrecht bij verkooptransacties.
Wanneer zijn de staatssteunregels van toepassing op verkooptransacties?
Wanneer bij een verkooptransactie van een overheid een of meerdere ondernemingen betrokken zijn, zal in ieder geval rekening moeten worden gehouden met de mogelijke toepasselijkheid van de Europese staatssteunregels. Die regels beogen namelijk te voorkomen dat met de interne markt onverenigbare bevoordeling van ondernemingen plaatsvindt. Een onderneming is in dit verband volgens vaste Europese rechtspraak elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. Of een bepaalde entiteit als onderneming wordt aangemerkt, hangt dus volledig af van de aard van haar activiteiten. Vaste Europese rechtspraak is ook dat iedere activiteit die erin bestaat goederen of diensten op een markt aan te bieden, een economische activiteit is. In de concrete omstandigheden van het geval zal moeten worden nagaan of daarvan sprake is. Als dat het geval is, kan sprake zijn van een staatssteunrisico bij de verkooptransactie als voldaan is aan alle criteria die artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) daarvoor stelt. Een van die criteria houdt in dat de betrokken onderneming door de verkooptransactie wordt begunstigd, in de zin dat sprake is van een selectief niet-marktconform voordeel.
Uitgangspunt voor marktconform verkopen: criterium van de particuliere verkoper
In algemene zin geldt staatssteunrechtelijk als beginsel dat economische transacties die worden aangegaan door overheidsinstanties (met inbegrip van overheidsbedrijven) geen voordeel aan de wederpartij van die transactie verlenen en dus geen staatssteun zullen opleveren als die transacties marktconform verlopen. In de Europese rechtspraak is dit beginsel verder ontwikkeld voor verschillende economische transacties.
Voor verkooptransacties door overheden wordt in dit verband het criterium van de particuliere verkoper gehanteerd. Volgens dit criterium moet, zoals de Europese Commissie het heeft verwoord in een Mededeling over het begrip ‘staatssteun’ uit 2016, het volgende worden nagegaan:
'of met een verkoop door een overheidsinstantie staatssteun is gemoeid, door te kijken of een particuliere verkoper, onder normale marktomstandigheden, dezelfde of een betere prijs had kunnen krijgen.'
Recente aanwijzingen van het Hof van Justitie over de toepassing van een inschrijvingsprocedure
Twee recente, vrijwel identieke arresten van het Hof van Justitie gaan over de toepassing van een inschrijvingsprocedure ter bepaling van de marktprijs bij verkoop door een overheid. De onderliggende zaak van deze uitspraken betreft een langlopende kwestie over vermeende staatssteun bij de verkoop van onderdelen van de Nürburgring, een circuit voor autoraces, met pretpark, hotels en restaurants, gelegen in de deelstaat Rijnland-Palts, dat destijds in eigendom was van overheidsondernemingen.
Nadat het faillissement van deze verkopers was uitgesproken, was besloten over te gaan tot verkoop van de activa van de Nürburgring op basis van een inschrijvingsprocedure. Na afloop daarvan zijn de activa verkocht aan Capricorn, een plaatselijke inschrijver. Vervolgens ontving de Europese Commissie meerdere klachten over onrechtmatige steunverlening, waarbij gesteld werd dat de inschrijvingsprocedure niet open, transparant, niet-discriminerend en onvoorwaardelijk was verlopen. Een van de klagers was NeXovation, een bedrijf dat zelf ook had ingeschreven met een hoger bod dan Capricorn, maar dat bod was buiten beschouwing gelaten, bij gebrek aan bewijs van een gewaarborgde financiering.
De Europese Commissie stelde zich in haar besluit naar aanleiding van deze klachten, louter op basis van een eerste onderzoek, al op het standpunt dat de verkoop van de activa van de Nürburgring geen staatssteun had opgeleverd, omdat volgens haar wél sprake was geweest van een open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure. Een formele onderzoeksprocedure was door de Commissie niet ingeleid.
Het tegen dat besluit ingestelde beroep werd in eerste instantie door het Gerecht van de EU verworpen. In hoger beroep bij het Hof van Justitie hadden de klagers echter wel succes.
Het Hof van Justitie is, anders dan de Commissie en het Gerecht, van oordeel dat er twijfel bestond over de bevestiging van de financiering van het bod van Capricorn. Uit een brief van de Deutsche Bank leidt het Hof af dat van een bindende financieringsverplichting geen sprake was. Dit gegeven doet volgens het Hof van Justitie afbreuk aan het vereiste van het niet-discriminerende karakter van de inschrijvingsprocedure. Volgens het Hof kon dit namelijk een bewijs zijn dat Capricorn een voorkeursbehandeling had genoten, omdat haar bod anders dan dat van de klager, NeXovation, niet was afgewezen bij gebrek aan bewijs van een gewaarborgde financiering.
Aangezien er twijfel bestond over de bevestiging van de financiering van Capricorn, had de Commissie volgens het Hof van Justitie niet zonder nader formeel onderzoek aan te vangen, het besluit om geen bezwaar te maken mogen vaststellen. Dit besluit is daarom door het Hof vernietigd.
Met deze vernietiging is het geschil over de vermeende staatssteun in de onderliggende zaak nog niet definitief beslecht. Wel geven de recente arresten van het Hof van Justitie een duidelijke aanwijzing voor de praktijk dat de winnende bieding in een inschrijvingsprocedure alleen kan worden vermoed overeen te stemmen met de marktprijs, als kan worden bevestigd dat de inschrijvingsprocedure daadwerkelijk open, transparant, niet-discriminerend en onvoorwaardelijk is verlopen.
Staatssteunproof verkopen
Door marktconform te handelen, bijvoorbeeld met toepassing van een daadwerkelijke open, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure zoals hiervoor aan de orde kwam, kan een verkopende overheid er dus voor zorgen dat een verkooptransactie met een onderneming ‘staatssteunproof’ wordt aangegaan.
Als de marktconformiteit in een bepaalde situatie niet kan worden gegarandeerd en getoetst aan de criteria van artikel 107, eerste lid, VWEU ook overigens sprake is van een mogelijk staatssteunrisico, hoeft dat nog niet per definitie te betekenen dat het staatssteunrecht in de weg staat aan de verkooptransactie. In dat geval kan binnen de kaders van het staatssteunrecht onderzocht worden of de transactie wellicht toch ‘staatssteunproof’ vormgegeven kan worden.
Voor zover het niet-marktconforme ‘voordeel’ beperkt is qua hoogte, is het in dat geval misschien mogelijk zogenoemde ‘de-minimissteun’ te verlenen met gebruikmaking van de reguliere de-minimisverordening. Ook valt te denken aan de mogelijke toepasselijkheid van de Algemene groepsvrijstellingsverordening, op basis waarvan onder bepaalde voorwaarden met de interne markt verenigbaar te achten staatssteun verleend kan worden, zonder dat het voornemen daarvoor hoeft te worden aangemeld bij en goedgekeurd door de Europese Commissie.
Op basis van de concrete feiten en omstandigheden zal per geval nagegaan moeten worden welke mogelijkheden er zijn om ‘staatssteunproof’ te kunnen verkopen als overheid en welke regels daarvoor dan eventueel nog in acht moeten worden genomen.
Consequenties bij niet-naleven van de toepasselijke regels
Als de staatssteunregels, voor zover van toepassing, bij een verkooptransactie van een overheid niet juist worden nageleefd, bestaat het risico dat onrechtmatige staatssteun wordt verleend aan de betrokken onderneming. Dit kan verschillende verstrekkende consequenties hebben, waaronder de mogelijkheid dat de onrechtmatig verleende staatssteun vermeerderd met ‘onrechtmatigheidsrente’ van de begunstigde onderneming moet worden teruggevorderd. De diverse mogelijkheden hoe de naleving van het staatssteunrecht in situaties van onrechtmatige steunverlening kan worden gehandhaafd zijn recent uiteengezet in een geactualiseerde Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door nationale rechterlijke instanties.
In diverse uitspraken van Nederlandse rechters is inmiddels bevestigd dat onrechtmatige steunverlening onder omstandigheden de algehele nietigheid van de onderliggende koopovereenkomst kan impliceren. Dit bleek vorig jaar al na diverse uitspraken, tot aan de Hoge Raad, in een langlopend geschil tussen de gemeente Harlingen en Spaansen Holding B.V. over de aankoop door de gemeente van een bedrijfsterrein. Meer recent verklaarde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ook een door de gemeente Heerlen gesloten koopovereenkomst nietig vanwege schending van het staatssteunrecht, meer in het bijzonder vanwege handelen in strijd met de standstill-verplichting zoals die is geregeld in artikel 108, derde lid, VWEU.
Conclusie
Overheden zullen bij verkooptransacties waarbij ondernemingen betrokken zijn rekening moeten houden met de mogelijke toepasselijkheid van de Europese staatssteunregels. Ter voorkoming van ongewenste consequenties, zoals de mogelijke nietigheid van de koopovereenkomst en terugvordering van onrechtmatig verleende staatssteun, verdient het aanbeveling voorafgaand aan de transactie zorgvuldig na te gaan of de staatssteunregels van toepassing zijn en zo ja, hoe de transactie in het concrete geval dan zo nodig ‘staatssteunproof’ kan worden vormgegeven.
