Als een ondernemer niet meer in staat is om (tijdig) de omzetbelasting, de loonheffingen of de pensioenpremies te betalen, moet hiervan melding worden gedaan. Die melding moet binnen twee weken nadat de belastingen of premies over het betreffende tijdvak betaald hadden moeten zijn.
Het melden van betalingsonmacht is voor de positie van de bestuurder van groot belang. Wordt die melding niet of niet correct gedaan, dan treedt het wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur in en is de bestuurder in beginsel aansprakelijk voor de niet betaalde belastingen en premies.
Is de melding van betalingsonmacht wel correct gedaan, dan is een bestuurder slechts aansprakelijk voor de achterstanden indien komt vast te staan dat het niet betalen van de belastingen of de premies te wijten is aan onbehoorlijk bestuur in een periode van drie jaar voorafgaand aan het tijdstip van de betalingsonmacht. Er is dan dus in beginsel geen sprake van een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur.
Eerder heeft de Hoge Raad in deze kwestie in 2017 geoordeeld dat als er een melding van betalingsonmacht is gedaan, die melding in beginsel niet opnieuw gedaan hoeft te worden zolang er nog sprake is van betalingsachterstand, tenzij het bedrijfstakpensioenfonds na ontvangst van een betaling schriftelijk laat weten dat zij de betalingsonmacht niet langer aanwezig acht. De gedachte hierachter is dat een betalingsonmacht meestal niet beperkt blijft tot een enkel tijdvak. Een nieuwe melding voegt dan weinig toe aan de kennis die het bedrijfstakpensioenfonds ontleent aan de eerdere mededeling.
In deze zaak gaat het om de vraag of de aansprakelijkheid van de bestuurder slechts gebaseerd mag worden op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaand aan de mededeling betalingsonmacht of dat die aansprakelijkheid ook gebaseerd mag worden op gedragingen in de periode na de mededeling betalingsonmacht en deze betalingsonmacht voortduurt.
De Hoge Raad oordeelt hierover dat de termijn van drie jaar voor de beoordeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid, niet beperkt blijft tot de periode voorafgaand aan de eerste mededeling, ook al zou een volgende mededeling niet noodzakelijk zijn. Er moet in die situatie gekeken worden naar het moment waarop er vanwege het volgende tijdvak waarvoor premie in rekening is gebracht eigenlijk een volgende melding had moeten plaatsvinden. Vanaf dat moment wordt er dan weer drie jaar teruggekeken.
Dit betekent dus dat een bestuurder bij een langdurige betalingsonmacht geen beroep kan doen op het feit dat de termijn van drie jaar voor de eerste melding bepalend zou zijn voor de beoordeling van eventueel kennelijk onbehoorlijk bestuur. De aansprakelijkheid van de bestuurder kan ook worden gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode nadat de melding betalingsonmacht is gedaan.
Wilt u meer over dit onderwerp weten, kunt u uiteraard contact opnemen met ons.
