Inschrijvers (en andere belanghebbenden) die het niet eens zijn met (bepaalde aspecten van) een aanbestedingsprocedure, kunnen een klacht indienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Als de Commissie de klacht in behandeling neemt, brengt de Commissie – nadat hoor en wederhoor heeft plaatsgehad – een advies uit. De adviezen van de Commissie zijn – zoals volgt uit artikel 11 lid 2 van het Reglement Commissie van Aanbestedingsexperts – niet bindend. Dat betekent dat een aanbestedende dienst, ook als de klacht gegrond wordt verklaard – niet gehouden is om naar aanleiding van het advies aanpassingen te doen.
Het indienen van een klacht bij de Commissie heeft vooralsnog geen schorsende werking en de aanbestedende dienst is op dit moment niet gehouden om gedurende de tijd dat de klacht in behandeling is, de aanbestedingsprocedure stil te leggen. Daar komt op termijn mogelijk wel verandering in.
Mogelijk in het licht van deze ontwikkeling heeft de Rechtbank Den Haag op 7 december 2021 een uitspraak gedaan waarmee aan de adviezen van de Commissie meer waarde toekomt. Op basis van deze uitspraak kunnen aanbestedende diensten een advies van de Commissie niet meer zomaar naast zich neer kunnen leggen.
De voorzieningenrechter overwoog namelijk:
“Hoewel adviezen van de CVAE niet bindend zijn, is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter onzorgvuldig om na een dergelijk advies, waarin meerdere bezwaren gegrond zijn verklaard, zonder nadere toelichting en/of zonder verlenging van de inschrijftermijn de aanbestedingsprocedure voort te zetten.”
Met andere woorden, als een klacht gegrond is verklaard en de aanbestedende dienst wil geen aanpassingen doen, dan zal de aanbestedende dienst – volgens deze voorzieningenrechter – moeten toelichten waarom het advies niet wordt gevolgd. En er zal moeten worden overwogen of de termijn voor het doen van een inschrijving moet worden verlengd.
Deze uitspraak past ons inziens in de ontwikkeling die op dit moment gaande is met betrekking tot de verbetering van de rechtsbescherming bij aanbesteden. In de handreiking klachtafhandeling bij aanbesteden is immers ook bepaald dat de aanbestedende dienst het advies van het onafhankelijk klachtenloket overneemt, en alleen afwijkt als zij hier op redelijke gronden niet in mee kan gaan en dit zorgvuldig motiveert.
De motiveringsplicht van de aanbestedende dienst wordt dus op dit vlak uitgebreid!
