Al enige tijd is er discussie over de relatieve beoordelingsmethodes die bij aanbestedingsprocedures met regelmaat wordt toegepast. Is zo’n methode toegestaan of niet? Zelfs onder experts zijn de meningen verdeeld. Zo liet de Commissie van Aanbestedingsexperts zich eerder bijstaan door deskundigen en blijkt uit het advies dat niet alle deskundigen achter de uitkomsten van het advies staan. De Rechtbank Gelderland deed eind vorig jaar ook een duit in het zakje. Waar staan we nu, mag een relatieve beoordelingsmethode nou wel of niet?
Allereerst, wat is dat nou precies, een relatieve beoordelingsmethode. Dat is een methode waarbij de score voor een inschrijving wordt bepaald op basis van (de vergelijking met) de andere inschrijvingen. De toegekende score aan de ene inschrijver houdt dus verband met de score van de andere inschrijver. De Rechtbank Den Haag oordeelde onlangs dat het enkele vergelijken van een inschrijving met een andere inschrijving in het kader van de beoordeling, niet betekent dat ook meteen een relatieve beoordeling heeft plaatsgevonden.
Daar is dus meer voor nodig. Het verschil is dat bij de relatieve beoordeling “de lat” waartegen de inschrijvingen worden gelegd, wordt bepaald door de andere inschrijvingen.
De Hoge Raad heeft in 2014 al geoordeeld dat in zijn algemeenheid een relatieve beoordelingssystematiek niet enkel op grond van haar relatieve karakter als strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel kan worden aangemerkt. Het hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de (genoemde) beginselen van het aanbestedingsrecht.
Een methode die volgens de Commissie van Aanbestedingsexperts niet zonder meer is toegestaan, is een relatieve beoordelingsmethode die een zogenaamde “rank reversal” mogelijk maakt. Dat wil zeggen dat indien een inschrijving die in de beoordeling is betrokken, wegvalt (bijvoorbeeld omdat nog een ongeldigheid wordt geconstateerd) of juist een inschrijving extra wordt toegevoegd (die ten onrechte niet in de beoordeling was betrokken) dit gevolgen kan hebben voor de rangorde. Als de nummer 1 wegvalt zou bij een dergelijke methode een “ herschikking” kunnen plaatsvinden en de “oude nummer 2” is dan niet automatisch de nieuwe winnaar.
De Commissie zegt daarover:
Naar het oordeel van de Commissie is het hanteren van een relatieve beoordelingsmethode met de mogelijkheid van rank reversal in strijd met de artikelen 67, lid 5, Richtlijn 2014/24/EU en 2.115, lid 4 en 5, Aw 2012 en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie in het geval dat de inhoud van de scoreregels van een of meer subgunningscriteria pas na inschrijving komt vast te staan en deze inhoud de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk kan beïnvloeden (zie voor de onderbouwing 5.6.5-5.6.7 van het advies). Naar het oordeel van de Commissie bestaat in dat geval bovendien het risico dat de opdracht niet wordt gegund aan de inschrijver met de – naar het oordeel van de aanbestedende dienst – economisch meest voordelige inschrijving. Daarmee handelt de aanbestedende dienst in het hiervoor bedoelde geval ook in strijd met art. 2.114 Aw 2012.
In de zaak waar de Commissie over oordeelde, werd de kwaliteitsscore bepaald aan de hand van de formule:
score = (waarde aangeboden/waarde hoogste) x 15
Op voorhand kan een inschrijver in zo’n geval niet inschatten welke score hij voor dit onderdeel zal behalen. Dat hangt immers af van de vraag wat de hoogste waarde zal zijn. Als de inschrijver zelf de hoogste waarde heeft, scoort hij maximaal. Maar naarmate een andere inschrijver hoger scoort, zal deze inschrijver een lagere score krijgen. De zogenaamde “scoreregel” kan pas worden ingevuld als de inschrijvingen zijn ingediend. En dat is volgens de Commissie onvoldoende transparant.
De onbekende variabele kan de voorbereiding van de inschrijvingen wezenlijk beïnvloeden. Als de inschrijver op voorhand immers zou weten wat de hoogste waarde is, zou hij zijn aanbod daar op af kunnen stemmen en wellicht iets anders aanbieden dan in het geval de hoogste score op voorhand onbekend is.
De Commissie gaf in het advies nog in een overweging ten overvloede aan dat een relatieve rangorde methode met rank reversal, wel toegestaan kan zijn indien de onbekende variabele de voorbereiding van de inschrijvingen niet wezenlijk zal beïnvloeden. Deze beoordelingssystematiek kan volgens de Commissie handig zijn bij complexe aanbestedingen en inschrijvingen, bijvoorbeeld bij toepassing van de concurrentiegerichte dialoog. De randvoorwaarden die de Commissie verbond aan de toelaatbaarheid van de methode, waren echter niet zo eenvoudig toepasbaar, waardoor onduidelijk bleef in welke (concrete) gevallen de relatieve rangorde methode met rank reversal nu wel toelaatbaar is.
De Rechtbank Gelderland heeft zich nu uitgesproken over een relatieve beoordelingsmethode met rank reversal die toelaatbaar werd geacht. Bij die aanbesteding werd de score vastgesteld aan de hand van de zogenaamde NX Utility Index.
Ui = [ (1 – (Qbest – Qi) x N) / Pi ] x Pbest
Ui = Utility Index
Qbest = Kwaliteit score van de offerte met de hoogste kwaliteit score
Qi = Kwaliteit van de inschrijving
N = WQ / WP (kwaliteit/prijs verhouding)
WQ = Weging kwaliteit (in %)
WP = Weging prijs (in %)
Pi = Prijs van de inschrijving
Pbest = Prijs van de offerte met de laagste prijs
Ook bij deze methode wordt de score bepaald door de inschrijving af te zetten tegen de best scorende inschrijving.
De voorzieningenrechter overwoog:
“In de onderhavige gunningsmethodiek zit het relatieve element enkel in de formule die bepalend is voor de totstandkoming van de rangorde en is geen sprake van een relatief systeem dat ziet op de totstandkoming van de score (waarbij de inhoud van de verschillende inschrijvingen tegen elkaar wordt afgezet en vergeleken om de score vast te stellen). Dat ondervangt het risico op willekeur. De gunningscriteria worden steeds absoluut beoordeeld conform het Beoordelingskader (productie 13 bij de dagvaarding). De gehanteerde formule, met een relatief element, wordt steeds objectief toegepast. De procedure is dan ook voldoende transparant. Bovendien hebben de gemeenten tijdens de mondelinge behandeling uitdrukkelijk verklaard dat als blijkt dat iemand toch ongeldig heeft ingeschreven de formule opnieuw wordt toegepast.”
De voorzieningenrechter komt vervolgens tot de conclusie dat de boordelingssystematiek niet onrechtmatig is (omdat in de formule dus wel een relatief element zit maar de beoordeling zelf absoluut is).
Voor relatieve rangorde methodes gelden dus vooralsnog de volgende vuistregels:
- Een relatieve rangordemethode zonder mogelijkheid tot rank reversal is in beginsel toegestaan;
- Een relatieve rangordemethode met mogelijkheid tot rank reversal, waarvan de scoreregel pas bekend wordt na inschrijving en die van wezenlijke invloed is op de inschrijvingen, is niet toegestaan;
- Het gebruik van de NX Utility Index, waarbij de beoordeling van de inschrijving zelf absoluut is, is toegestaan.
Toch blijft voorzichtigheid geboden bij het toepassen van relatieve rangordemethodes. Als u twijfelt of een beoordelingsmethode toelaatbaar is, is het van belang om dit tijdig aan te kaarten. Wanneer immers wordt aanbesteed met een onrechtmatige methodiek, is de kans groot dat niet gegund mag worden en dat een heraanbesteding de enige oplossing is!
