Een gedragsverklaring aanbesteden (GVA) wordt in vrijwel elke aanbesteding gevraagd. Bij aanmelding of inschrijving dienen gegadigden doorgaans eerst een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) in te vullen waarin zij verklaren dat er geen uitsluitingsgronden op hen van toepassing zijn. Later worden door de aanbestedende dienst dan de bewijsmiddelen opgevraagd.
Het bewijs dat geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn die betrekking hebben op onherroepelijke veroordelingen, kan volgens artikel 1.20 AW worden geleverd met een GVA die op het tijdstip van indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan twee jaar. Een vergelijkbare bepaling is te vinden in artikel 2.89 AW en in het ARW (zie bijvoorbeeld 7.7.9 ARW)
In de praktijk rijst regelmatig de vraag of dit betekent dat een GVA ook moet bestaan op het moment van aanmelding of inschrijving. De voorzieningenrechter van Rechtbank Den Haag oordeelde recentelijk dat dit niet uit de artikel 1.20 van de Aanbestedingswet voortvloeit.
De voorzieningenrechter overwoog:
“In voormeld artikel is immers uitsluitend voorgeschreven dat een gva op het tijdstip van het indienen van de inschrijving niet ouder dan twee jaar mocht zijn. Deze bepaling heeft dus betrekking op de geldigheid van de gva; hierin valt niet te lezen dat reeds ten tijde van de inschrijving over een gva diende te worden beschikt.
De aanbesteding waarover de voorzieningenrechter oordeelde had betrekking op het uitvoeren van facilitator diensten. Het doel van de aanbesteding was om met
40 facilitators een raamovereenkomst aan te gaan. De aanbestedende dienst (Rijkswaterstaat) had naar aanleiding van een vraag in de Nota van Inlichtingen aangegeven dat de inschrijvers ten tijde van de Inschrijving al in het bezit dienden te zijn van een geldige GVA! De termijn tussen deze inlichting en de inschrijving, was – gelet op de verwerkingstermijn van 8 weken voor een aanvraag voor GVA bij Justis – te kort. Het gevolg hiervan was dat in deze aanbesteding maar liefst 14 inschrijvers (!) moesten worden uitgesloten vanwege het feit dat de door hen overgelegde GVA dateerde van ná de inschrijfdatum. De rechter vond deze gang van zaken te gortig. Door RWS was niet weersproken dat met name jonge startende ondernemers niet standaard een GVA op de plank hebben liggen. Volgens de voorzieningenrechter handelde Rijkswaterstaat door dit toch te verlangen in strijd met zowel het doel van het aanbestedingsrecht om zoveel mogelijk mededinging te creëren als met de beginselen van gelijkheid en proportionaliteit. De rechter vond dat Rijkswaterstaat de inschrijvers ook niet kon tegenwerpen niet vóór de inschrijving te hebben geklaagd of een kort geding aanhangig te hebben gemaakt. Daarbij achtte de rechter van belang dat van jonge startende ondernemers niet kan worden verwacht dat zij over een uitgebreide kennis van het aanbestedingsrecht.
De vraag is hoe deze uitspraak zich verhoudt met een eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.
In deze eerdere uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter immers dat een inschrijver wél moest worden uitgesloten omdat deze een GVA had ingediend die dateerde van ná het einde van de inschrijvingstermijn. Het betrof hier een aanbesteding voor een opdracht voor het onderhoud van bruggen en sluizen. De aanbestedende dienst (Provincie Zuid Holland) had in de aanbestedingsstukken gemotiveerd aangegeven dat zij reeds bij inschrijving de GVA wilde ontvangen, aangezien zij een integriteitsbeoordeling wilde maken, waarbij zij gebruik wilde maken van de Wet Bevordering Integriteitsbeoordelingen door het Openbaar Bestuur (Wet BIBOB). De Provincie wilde dit snel mogelijk kunnen doen om het gunningsproces niet te vertragen. In deze zaak oordeelde de rechter dat een aanbestedende dienst er wél vanuit mag gaan dat een inschrijver op het moment dat een aanbesteding wordt gepubliceerd beschikt over een GVA. Een GVA heeft immers een geldigheidsduur van twee jaar en ondernemer kunnen een aantal GVA’s op voorraad hebben
Hoewel de uitspraken op het eerste gezicht niet in lijn lijken te zijn met elkaar, zijn er ook wel belangrijke verschillen aan te wijzen. In de eerste zaak ging het om een dienstenopdracht in een markt waarop vooral jonge startende ondernemers actief waren, met relatief weinig kennis van het aanbestedingsrecht. In de tweede zaak ging het om opdracht in de GWW sector (infrastructuur), waarin partijen doorgaans veel ervaring hebben met aanbesteden. Een ander verschil betreft de motivering van de aanbestedende dienst om te verlangen dat de GVA bij inschrijving reeds aanwezig was.
Recent oordeelde de Rechtbank Den Haag opnieuw dat een combinatie die een GVA indiende die dateerde van na de inschrijving terecht was uitgesloten. Daartoe was volgens de voorzieningenrechter van belang dat de Combinatie al vanaf de inschrijving (28 juni 2021) ermee bekend was dat zij moest zorgdragen voor een GVA van beide combinanten. In het Beschrijvend document was nadrukkelijk vermeld dat de bewijsstukken bij voorkeur reeds bij inschrijving moeten worden overgelegd en anders in ieder geval binnen vijf werkdagen na voorlopige gunning. Ook was gewezen op de lange verwerkingstijd voor aanvragen bij Dienst Justis. De Staat wees er op dat de GVA een nieuw stuk betreft dat is opgesteld ná de fatale termijn van 16 november 2021. Een dergelijk nieuw stuk mag op grond van het gelijkheidsbeginsel niet meer in de beoordeling worden betrokken. Het door de Combinatie gedane beroep op redelijkheid en billijkheid slaagt in dit verband evenmin. Voor een dergelijk beroep is in het aanbestedingsrecht, dat zich kenmerkt door strakke eisen en vaste termijnen, geen plaats.
Uit de wet (1.20 en 2.89 AW) en bovenstaande rechtspraak valt de volgende rode draad te herleiden.
Een inschrijver kan met een GVA die ten tijde van de aanmelding of inschrijving niet ouder is dan 2 jaar het bewijs leveren dat (bepaalde) uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn. Dat sluit niet uit dat een inschrijver dit óók kan bewijzen met een bewijsstuk dat dateert van ná de datum van inschrijving. Als een aanbestedende dienst verlangt dat een GVA moet bestaan ten tijde van de aanmelding/inschrijving, doet de aanbestedende dienst er goed aan dit te motiveren, waarbij zij ook rekening zal moeten houden met de aard en samenstelling van de markt.
Overigens wijzen wij er tenslotte nog op dat als een onderneming geen gedragsverklaring kan overleggen niet automatisch tot uitsluiting kan worden besloten. De aanbestedende dienst moet immers altijd onderzoeken of uitsluiting in het specifiek geval op zijn plaats is. Ondernemingen zonder gedragsverklaring zullen moeten aantonen waarom uitsluiting in hun specifieke geval niet proportioneel is.
