In ‘De Staat van ons Water’, de jaarlijkse rapportage over de uitvoering van waterbeleid in Nederland, wees de Minister van I&W in juni 2021 onder meer op de noodzaak om water te kunnen vasthouden bij droogte en water tijdig genoeg te kunnen afvoeren in natte periodes.
De Minister wist toen nog niet dat krap een maand later de wateroverlastrisico’s waarover hij schreef zich wederom en zelfs in ernstige mate zouden manifesteren. De forse wateroverlast die zich in juli 2016 in Zuid-Nederland voordeed, trof het zuiden in juli 2021 opnieuw. Zelfs zo ernstig dat een deel van het getroffen gebied als rampgebied werd aangemerkt.
De waterschadegevallen uit 2021 zijn nog vrij recent zodat daarover, voor zover ons bekend, nog geen jurisprudentie is verschenen. De hoos aan jurisprudentie die naar aanleiding van de extreme neerslag in juli 2016 verscheen, heeft zich na onze bijdrage in het juridisch tijdschrift Overheid en Aansprakelijkheid (O&A 2017/91, nr. 4) wel verder uitgekristalliseerd. Uit recentere arresten is duidelijk(er) geworden hoe de norm ‘goed waterbeheer’ (Hof ’s-Hertogenbosch 7 juli 2015) op specifieke onderdelen door de hoogste feitenrechter wordt ingevuld.
Bij wijze van update bespreken wij hierna een aantal voor de waterpraktijk belangrijke gezichtspunten uit die arresten én gaan wij in op andere recente rechtspraak op het gebied van waterbeheer.
Watersysteemtoets en riooloverstorten
Artikel 2.8 van de Waterwet regelt kort gezegd dat de (NBW-)wateroverlastnormen die provinciaal worden vastgesteld, maatgevend zijn voor de inrichting en het onderhoud van watersystemen. Het enkele feit dat zich inundatie voordoet, betekent niet dat een waterbeheerder aansprakelijk is voor (bijvoorbeeld) gewasschade. Deze ‘NBW-normen’ drukken namelijk de hoogst toelaatbare, statistische kans op wateroverlast vanuit het oppervlaktewater uit en zodoende geen maximale herhalingsfrequentie, laat staan een garantie op droge voeten.
Bij gestelde inundatieschades is een veel gevoerd verweer van waterbeheerders in rechte dat uit de watersysteemtoets blijkt dat het watersysteem voldoende bescherming biedt (geen knelpunten). Nu is het echter zo dat watersystemen meestal modelmatig worden getoetst waarbij de zogeheten ‘hydrologische wintertoestand’ van het systeem als uitgangspunt wordt genomen. Dit terwijl gewasschades door overstromingen zich nu juist vaak in de zomerperiode voordoen. Bij waterschades ziet het watersysteem er in ‘de praktijk’ dus vaak anders uit dan het systeem zoals dat in de theorie tot uitgangspunt is genomen in het kader van de systeemtoets, o.a. omdat er in de zomer meer begroeiing in watergangen staat en riooloverstorten vanuit stedelijk gebied bij zomerse piekbuien op het watersysteem lozen.
Een van de speerpunten in de 2016-zaken was zodoende de vraag of de toets waarop waterbeheerders zich beroepen wel representatief/maatgevend is. Het Hof Den Bosch heeft hierover als hoogste feitenrechter meer duidelijkheid gegeven in een zestal arresten (d.d. 14 december 2021, d.d. 4 januari 2022, d.d. 4 januari 2022, d.d. 22 februari 2022 en d.d. 22 maart 2022.
Het Hof heeft (samengevat) overwogen dat wanneer de toetsing plaatsvindt op basis van een vooraf vastgestelde methodiek en daarbij goed gemotiveerd kan worden dat de gekozen uitgangspunten het beste beeld geven van het functioneren van het watersysteem (de uitgangspunten leiden tot een hogere NBW-beschermingsnorm), uitgegaan mag worden van de hydrologische wintertoestand. Dit dus ondanks het feit dat de omstandigheden in het veld ten tijde van de wateroverlast er heel anders uit kunnen zien.
Stelplicht en bewijslast
De rechtspraak n.a.v. de zomerbuien in 2016 heeft tot dusverre laten zien dat het jurisprudentiële kader voor de beoordeling van zorgplichtschendingen van waterbeheerders, zoals dat volgt uit de arresten Bargerbeek, West-Friesland en Oude-Rijnstromen, nog steeds staat. Zoals wij in onze bijdrage in O&A onder verwijzing naar HR 2 juni 2017 (X/Staat) bespraken, betekent dit o.a. dat het op grond van de ‘normale’ regels over stelplicht en bewijslast (art. 150 Rv) aan eisers zal zijn om aan te tonen dat een waterbeheerder nalatig is geweest.
Dat dit in de praktijk vaak lastig is, omdat het om technisch complexe zaken gaat, doet hieraan in beginsel niet af. Dat bleek overigens al uit de overwegingen van de HR in het voornoemde Bargerbeek-arrest uit 1981.
Uit de zes hiervoor genoemde recente arresten blijkt dat het Hof Den Bosch geen aanleiding ziet om daar vandaag de dag anders mee om te gaan. Voor eisers is die opgave bepaald geen sinecure, want van hen wordt verwacht dat zij gedetailleerd aangeven wat een waterschap ten tijde van extreem weer anders had kunnen doen en waarom dat voor hun schade een positief effect zou hebben gehad. In de woorden van het Hof:
“[appellante] heeft niet althans niet voldoende concreet en specifiek (per perceel) onderbouwd wat het Waterschap meer of anders had kunnen en moeten doen en met name wat het effect hiervan was geweest op het schadebeeld (met betrekking tot het desbetreffende perceel).”
Ophogen van gronden
Dat water van hoog naar laag stroomt, begrijpen zelfs juristen zonder de hulp van hydrologen. Met het oog op die natuurkundige werkelijkheid bevat ons BW een regeling (art. 5:38/5:39 BW) die erop neerkomt dat enerzijds lager gelegen erven het water moeten ontvangen van hogere erven, terwijl anderzijds eigenaren geen verandering mogen aanbrengen in de loop, de hoeveelheid of de hoedanigheid van het water dat over hun erf loopt indien dat onrechtmatige hinder op andere erven veroorzaakt.
Het Hof Den Bosch kreeg de vraag voorgelegd of een gemeente als planwetgever civielrechtelijk aan de lat staat, indien zij het bestemmingsplanmatig mogelijk maakt dat een woonwijk wordt gerealiseerd waardoor een perceel dat van oudsher hoger lag, lager dan de woonwijk komt te liggen en zodoende water ontvangt. Het Hof snijdt in zijn arrest in dat kader scherp wat betreft de publiekrechtelijke rollen en verantwoordelijkheden van de gemeente, door als volgt te overwegen:
“Het Hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de Gemeente de ontwikkeling van de woonwijk planologisch mogelijk heeft gemaakt terwijl de Gemeente wist of had moeten weten dat die wijk hoger zou komen te liggen dan het pand, niet tot gevolg heeft dat de Gemeente daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten] , althans dat op de Gemeente de verplichting rust om het perceel van [appellanten] op een gelijkwaardig beschermingsniveau te brengen als de omringende percelen. Grief 3 in incidenteel beroep slaagt (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 juni 2021).”
Het voorgaande betekent uitdrukkelijk niet dat een gemeente altijd gevrijwaard is van de burenrechtelijke rechten en plichten. Een gemeente mag namelijk niet zomaar haar eigen gronden ophogen, maar dient daarbij net zoals iedere grondeigenaar rekening te houden met de ‘buren’, zo volgt uit vaste rechtspraak:
“Tussen partijen is niet in geschil dat het de Gemeente vrij staat aan de [adres] met het fietspad werkzaamheden uit te voeren en deze te reconstrueren en dat hemelwater dat van de weg en het fietspad afstroomt in de richting van het perceel van [appellante] in beginsel door haar erf ontvangen dient te worden. Dat is anders wanneer de werkzaamheden van de Gemeente tot gevolg hebben dat het afstromende hemelwater aan het perceel van [appellante] onrechtmatige hinder toebrengt (…). (Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2020).”
Opstalaansprakelijkheid
Claimanten beroepen zich bij waterschades vaak op de zogeheten opstalaansprakelijkheid (art. 6:174 BW). Dat is bepaald niet onbegrijpelijk, want wateroverlast ontstaat nu eenmaal vaak ‘via’ kunstwerken c.q. opstallen, zoals rioleringen, duikers, stuwen e.d.
Art. 6:174 BW biedt claimanten de luxe van een ‘loket’ waar zij met hun schade terecht kunnen, in die zin dat bezitters van opstallen moeten instaan voor de schade die daardoor wordt veroorzaakt, indien de opstal gebrekkig is. Dit ongeacht de vraag of de bezitter bekend was met dat gebrek (vergelijk HR 7 oktober 2016 (Vennemans/Nijmegen).
Er hangt in de aansprakelijkheidspraktijk dus veel af van de vraag of een opstal gebrekkig is. Die vraag wordt beantwoord door te kijken naar de functie van de opstal (werkte hij nog?) en de stand van de techniek als dat niet meer het geval was (kwam dat dan door een gebrek dat objectief bezien, dus qua toenmalige stand van de wetenschap, bekend was?) (HR 17 december 2010, NJ 2012/155, m.nt. T. Hartlief (Wilnis)).
Dat het op dit punt nauw luistert, blijkt uit een arrest over een met zand verstopte duiker die opstuwing en wateroverlast veroorzaakte. Dat die duiker zélf (de buis) een opstal is, staat niet ter discussie. Wat betreft de verstopping in die duiker oordeelde het Hof Den Bosch echter anders:
“Het Hof stelt voorop dat de verstopping van de duiker door zand of slib niet kan worden aangemerkt als een gebrek van de opstal zelf in de zin van artikel 6:174 lid 1 BW. Dat het water niet door de duiker kon stromen, komt niet door bijvoorbeeld een onvoldoende diameter of door een onvoldoende stevigheid en daardoor een instorting van de duiker. Het water kon niet door de duiker stromen omdat er zand in de duiker aanwezig was. Dat zand behoort niet tot de opstal als bedoeld in artikel 6:174 lid 4 BW en vormt geen bestanddeel van de duiker in de zin van artikel 3:4 BW. Dat het water niet weg kon stromen, is dus geen gevolg van enige eigenschap van de opstal (de duiker) zelf.”
Bij verstoppingen heeft een claimant dus niet de ‘loketfunctie’ van art. 6:174 BW, maar wordt aansprakelijkheid via de schuldaansprakelijkheid (art. 6:162 BW) beoordeeld. Dit onderscheid is niet alleen juridisch van belang, maar ook praktisch, aangezien eigendom en beheer van duikers en andere kunstwerken in verschillende handen kunnen zijn. De ene overheid kan dan dus verantwoordelijk zijn voor de opstal zelf, terwijl de andere overheid instaat voor de doorstroming daarvan.
Droogte
In voornoemde rapportage (De Staat van ons Water) schreef de Minister van I&W:
“We zijn al kampioen water afvoeren en moeten ook kampioen water vasthouden worden.”
In tegenstelling tot de stortvloed aan wateroverlastrechtspraak, zijn uitspraken over schade als gevolg van watertekorten schaars. De gevolgen van het droogvallen van watergangen in periodes waarin behoefte is aan water kunnen niettemin fors zijn en daarmee dringt ook de vraag op wie er instaat voor de (on)beschikbaarheid van water.
In een uitspraak van 12 mei 2021 heeft de Rechtbank Gelderland zich uitgelaten over de vraag of een waterschap als waterbeheerder moet zorgen voor de permanente beschikbaarheid van beregeningswater voor fruittelers in periodes van nachtvorst.
Nadat de rechtbank vaststelde dat het in het watersysteem in kwestie feitelijk onmogelijk was om sneller meer water aan te voeren, overwoog de rechtbank over de taak en verantwoordelijkheid van het waterschap als volgt:
“Dit betekent dat op het Waterschap alleen de inspanningsverplichting rustte om het (schaarse) aanwezige water zo goed en eerlijk mogelijk te verdelen.”
De plicht om het water “zo goed en eerlijk mogelijk te verdelen” is overigens geen vrijbrief voor het waterschap om op de handen te kunnen gaan zitten als het water op dreigt te raken. Wel laat de rechtbank hiermee zien dat áls het waterschap zich met de beschikbare mensen en middelen (vgl. het Bargerbeek-arrest) maximaal heeft ingespannen om het beschikbare water te krijgen waar het zijn moet, eventuele schade als gevolg van een onverhoopt watertekort voor rekening van aangelanden zelf blijft.
Strafvervolging bij het vangen van een bever
Voor waterbeheerders is het van groot belang om muskusratten te kunnen weren uit watersystemen. Met klemmen en kooien gaan zij deze ongewenste bezoekers te lijf. Maar wat nu als er per ongeluk geen muskusrat, maar een wettelijk streng beschermde bever met een klem wordt gevangen?
In een zaak waarin het Hof Arnhem-Leeuwarden op 29 maart jl. uitspraak deed, kwam niet alleen de bever maar ook het betrokken waterschap zelf klem te zitten. Het Openbaar Ministerie vervolgde het Waterschap Hunze en Aa’s strafrechtelijk vanwege overtreding van art. 3.5 lid 1 van de Wet Natuurbescherming en eiste een voorwaardelijke geldboete van € 5.000,- met een proeftijd van twee jaar.
Het Waterschap voerde verweer en stelde zich op het standpunt dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat het Waterschap ter zake van het tenlastegelegde feit strafrechtelijke immuniteit zou genieten.
Het Hof overwoog eerst dat de Hoge Raad in het arrest "Pikmeer II" (6 januari 1998) heeft bepaald dat strafrechtelijke immuniteit van de overheid (zoals bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet) alleen kan worden aangenomen als de verweten gedraging uitsluitend door bestuursfunctionarissen kan worden verricht bij de uitvoering van een opgedragen bestuurstaak.
Het was vervolgens aan het Hof om vast te stellen in hoeverre het vangen van muskusratten een exclusieve bestuurstaak is. Met andere woorden; of het is uitgesloten dat derden muskusratten mogen vangen. Het Hof beantwoordde die vraag bevestigend, gelet op artikel 1 en 3.2a van de Waterwet en de parlementaire geschiedenis:
“Het plaatsen van de onbeschermde klemmen om muskusratten te vangen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan het Waterschap opgedragen taak, namelijk het voorkomen van schade aan waterstaatswerken door bestrijding van de muskus- en de beverrat.”
Het vangen van muskusratten kan volgens het Hof uitsluitend door waterschappen worden gedaan, wat maakt dat het een exclusieve bestuurstaak is. Het Waterschap geniet daarom strafrechtelijke immuniteit zodat het OM in deze zaak niet-ontvankelijk was in de vervolging.
Zout
Naast vernatting en verdroging, speelt ook de problematiek van verzilting steeds vaker een rol. In de Summertour die wij in juli 2021 mochten verzorgen voor Centraal Beheer en verzekerde waterbeheerders, hebben wij verzilting als onderdeel van een drieluik (natje, droogje, zoutje) besproken.
Verzilting kan ontstaan als gevolg van verdroging, maar ook als gevolg van andere oorzaken zoals de uitvoering van projecten waarbij zout water vrijkomt op plaatsen waar het eerst niet was.
De artikelen 1 en 56 van de Waterschapswet leggen waterschappen weinig tot geen beperkingen op in de wijze waarop zij hun publieke taak uitoefenen en de belangen die zij in dat kader willen behartigen c.q. de taken die zij in dat kader naar zich ‘toetrekken’.
Daarbij dienen waterschappen – of breder nog waterbeheerders – zich er wel rekenschap van te geven dat wanneer zij een bepaalde taak naar zich toetrekken, die taak als het ware geïncorporeerd wordt in de zorgplicht (‘goed waterbeheer’, art. 6:162 BW). Bij de vele projecten die waterbeheerders uitvoeren om droogte te bestrijden en/of het zoutgehalte in het oppervlaktewater op peil te krijgen, dienen zij er rekening mee te houden dat zij (civielrechtelijk) aan de lat kunnen staan voor de deugdelijke uitvoering c.q. de gevolgen daarvan, ook als het fout gaat. Vrijwillig is dus bepaald niet vrijblijvend.
Zo zijn wij bekend met niet-gepubliceerde rechtspraak waarin een waterschap aansprakelijk is gehouden voor het zoutgehalte in het oppervlaktewater, nadat dat gehalte was verhoogd als gevolg van het doorspoelen van een polder een stukje verderop. Mocht u hierover vragen hebben, dan kunt u contact met ons opnemen en wisselen wij hierover graag verder met u van gedachten.
