Bij het kopen of bouwen van een nieuwbouwwoning, kan de consument ter zekerheid voor een correcte oplevering, de laatste 5% van de aanneemsom in depot storten bij een notaris. Dit om ervoor te zorgen dat de verkoper/aannemer (alsnog) aan zijn verplichtingen voldoet. Mochten er gebreken worden geconstateerd, dan kan de uitbetaling aan de aannemer worden opgeschort, en kan de schade op het depot worden verhaald. In de literatuur noemt men deze wijze van opschorten ook wel de ‘bijzondere opschorting’. Drie maanden na het tijdstip van oplevering dient de notaris het depotbedrag in de macht van de verkoper/aannemer te brengen, tenzij de consument zich beroept op de ‘gewone’ opschorting ex artikel 6:262 BW.
Als de aannemer een vervangende zekerheid stelt, en onderbrengt bij de notaris, dan kan de aannemer eerder uitbetaling van het depot verkrijgen. In de uitspraak van de Hoge Raad van 3 december 2021 heeft de Hoge Raad duidelijkheid gegeven omtrent de vraag of een bankgarantie kan gelden als een vervangende zekerheid als bedoeld in artikel 7:768 lid 3 BW.
Wat was er aan de hand?
In het kort gaat het in deze zaak om een verbouwing van een gebouw tot appartementen, die nog vóór de verbouwing zijn verkocht aan onder andere particulieren. Om de verbouwing te bewerkstelligen hadden de nieuwe eigenaren een aannemingsovereenkomst gesloten met daarin een garantieregeling voor herstel en afbouw door Woningborg.
Om de gehele aanneemsom te ontvangen, vroeg de aannemer op enig moment om uitbetaling van het depot, tegen het stellen van een bankgarantie. De bank verschafte vervangende zekerheid in de vorm van bankgarantie, en niet veel later gaat de aannemer failliet. Op dat moment is de verbouwing nog niet gereed en dient Woningborg, op grond van de garantiestelling, zorg te dragen voor de afbouw. Woningborg spreekt de bank aan tot uitbetaling onder de bankgarantie, maar volgens de bank is dit niet mogelijk omdat niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder de bankgarantie kon worden ingeroepen. Dit is opmerkelijk, gelet op het gegeven dat de oorspronkelijke zekerheid (het depot) in een dergelijk geval wel voldoende zekerheid zou bieden.
Het oordeel
De Hoge Raad wijst eerst op de toepasselijkheid van artikel 6:51 leden 1 en 2 BW, en oordeelt dat het stellen van vervangende zekerheid een voorwaarde is voor de betaling aan de aannemer van het in depot gestorte bedrag. Hieraan koppelt de Hoge Raad het oordeel dat ‘de aangeboden zekerheid zodanig moet zijn dat de vordering en, zo daartoe gronden zijn, de daarop vallende rente en kosten behoorlijk gedekt zijn en dat de schuldeiser daarop zonder moeite verhaal zal kunnen nemen’.
De Hoge Raad vervolgt zijn oordeel door uit te leggen wat als vervangende zekerheid dient te gelden:
‘Mede gelet op de consumentenbeschermende strekking van art. 7:768 BW moet art. 7:768 lid 3 BW in verbinding met art. 6:51 lid 2 BW zo worden uitgelegd dat alleen dan sprake is van vervangende zekerheid indien de aangeboden zekerheid gelijkwaardig is aan het depot. Wanneer de zekerheid bestaat in een bankgarantie, betekent dit dat de bankgarantie in dezelfde gevallen en onder dezelfde voorwaarden inroepbaar moet zijn als het depot’
De Hoge Raad wijst ten overvloede op het wetsvoorstel ‘Wet kwaliteitsborging voor het bouwen’ waarin als voorstel is opgenomen om de woorden ‘vervangende zekerheid’ te vervangen door ‘een aan het depot gelijkwaardige zekerheid’. Hiermee zou volgens de Hoge Raad geen inhoudelijke wijziging zijn beoogd, maar de verduidelijking dat de vervangende zekerheid een gelijke mate van zekerheid moet bieden als het depot.
Conclusie
Hoewel het voor de hand lijkt te liggen om pas van vervangende zekerheid te spreken in het geval de vervangende zekerheid, gelijkwaardige zekerheid verschaft. Toch leek dit in de praktijk niet gebruikelijk. Met dit oordeel maakt de Hoge Raad hier definitief een einde aan.
