“In november 2021 heeft de Hoge Raad het zogenaamde Didam-arrest gewezen. Het arrest werpt een ander licht op de eisen die worden gesteld aan het privaatrechtelijk handelen van overheden bij onroerend goed transacties dan gebruikelijk was. Er is daardoor onduidelijkheid ontstaan bij veel gemeenten maar ook bij marktpartijen en woningbouwcorporaties, onder meer over de gevolgen voor reeds gesloten overeenkomsten en lopende onderhandelingen. Maar ook over de vraag in welke gevallen één-op-één selectie nog mogelijk is.”
Dit schrijft de Directeur Woningbouw Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in zijn handreiking van 24 juni 2022. Eerder is er een (juridische) factsheet gepubliceerd op de webpagina Volkshuisvesting Nederland van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties met vragen en antwoorden over dit arrest. Met deze handreiking beoogt het Ministerie nadere duiding en praktische handvatten te geven bij de invulling aan het arrest in het beleid van gemeenten.
Maar is dat ook gelukt?
Het arrest Didam
In de handreiking wordt een korte samenvatting gegeven van het Didam-arrest, dat gaat over de situatie dat een gemeente, een aan hem toebehorende onroerende zaak verkoopt aan een ontwikkelaar. Het betreft het privaatrechtelijk handelen van een gemeente. De Hoge Raad overweegt dat overheidslichamen ook bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht moeten nemen. Uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam bij verkoop van een onroerende zaak (potentiële) kopers van deze onroerende zaak, een gelijke kans moet bieden. Dit geldt alleen indien er meerdere gegadigden zijn of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval moet het overheidslichaam criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Het overheidslichaam heeft hierbij beleidsruimte.
Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Er moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid worden gegeven door de informatie bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.
Algemeen wordt aangenomen dat de gevolgen van het arrest niet alleen gelden voor verkoop, maar ook voor onder meer huurovereenkomsten of de uitgifte van grond in erfpacht.
Het Didam-arrest schrijft niet voor welke criteria gehanteerd moeten worden. Evenmin bepaalt het arrest de wijze van publicatie of de termijnen die gehanteerd moeten worden voor publicatie. Welke criteria wél en niet geoorloofd zijn en wat redelijke termijnen zijn voor publicatie zal naar verwachting uit verdere jurisprudentie blijken. Het arrest geeft alleen aan dat bij de bepaling van de criteria het overheidslichaam de haar toekomende beleidsruimte in acht mag nemen. Het is vooralsnog aan het betreffende overheidslichaam hier redelijke criteria en termijnen te bepalen.
Beleid vaststellen
Gemeenten worden in deze handreiking opgeroepen om beleid vast te stellen met betrekking tot de wijze van selecteren in geval van verkoop, verhuur of in erfpacht uitgeven van onroerende zaken. In het beleid kan de selectieprocedure voor verkoop, verhuur of uitgifte in erfpacht worden beschreven, worden aangegeven welke proceduretermijnen worden gehanteerd, de (web)locatie van publicatie en de mogelijke criteria die daarbij worden gehanteerd.
Gemeenten hebben beleidsvrijheid om de criteria vorm te geven, waarbij het te verwezenlijken doel voorop staat.
Meer duidelijkheid?
Deze beleidsvrijheid gecombineerd met het wachten op de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden, waarnaar de kwestie Didam door de Hoge Raad is terugverwezen, maar ook op vervolguitspraken, maakt dat deze handreiking niet veel meer toevoegt aan de hiervoor genoemde factsheet.
Het is aan de rechtspraak om meer duidelijkheid scheppen over de precieze reikwijdte van de hoofdlijn en uitzonderingsmogelijkheid, de voorwaarden, de betekenis voor specifieke rechtshandelingen met betrekking tot overheidseigendommen en samenwerkingsvormen ter zake, de invulling van beleid op basis van de objectieve, toetsbare en redelijke criteria, de relatie tot het aanbestedingsrecht etc.
Tot nu toe is er nog maar één vervolguitspraak gewezen. Op 28 januari 2022 heeft het Gerecht in eerste aanleg (voorzieningenrechter) van Sint Maarten bepaald dat Didam-arrest ook geldt ter zake van erfpacht. De zeer specifieke omstandigheden van het geval maken dat terughoudend moet worden omgegaan met het trekken van (verdere) conclusies.
Er is dus nog steeds veel onduidelijkheid. Er wordt dan ook met smart gewacht op nadere duiding, want naast nieuwe situaties heeft het Didam-arrest ook zijn weerslag op lopende procedures.
