Bij het opstellen van aanbestedingsstukken zijn aanbestedende diensten soms geneigd om de (concept) overeenkomst die bij de aanbestedingsstukken wordt gevoegd “flink dicht te timmeren”.
Vooropgesteld wordt dat een aanbestedende dienst op zich veel vrijheid toekomt om de voorwaarden en modaliteiten van een aanbesteding zelf te bepalen. De vrijheid is echter niet onbegrensd. Uit de Aanbestedingswet (zieo.a. de artikel 1.10 en 1.13 en 1.16 Aw) volgt dat de voorwaarden in redelijke verhouding tot de opdracht moeten staan. Ook in de Gids Proportionaliteit zijn voorschriften opgenomen die verplichten tot het hanteren van redelijke (proportionele) voorwaarden. Zo is in voorschrift 3.9 A bijvoorbeeld bepaald dat de aanbestedende dienst de risico’s alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.
In een zaak waarin het ging om een aanbesteding van een opdracht voor de bouw van een onderzoeksschip voor het Nederlands Instituut voor onderzoek der Zee (NIOZ), lag de vraag voor of de aanbestedende dienst eisen had gesteld die disproportioneel waren. Die vraag werd door de voorzieningenrechter op een aantal onderdelen bevestigend beantwoord.
Zo werden door de voorzieningenrechter onder meer bepalingen die zagen op cumulatie van boetebepalingen, aansprakelijkheid en de geschillenregeling als disproportioneel aangemerkt. In het licht van deze nieuwsbrief willen wij vooral aandacht besteden aan hetgeen de voorzieningenrechter overwoog m.b.t. de bepaling inzake overmacht. In de overeenkomst was bepaald dat de gevolgen van verlate aanlevering van materialen niet als overmacht kon worden aangemerkt.
Eén van de gegadigden vond deze overmachtsbepaling niet proportioneel en gaf aan dat zij voor de uitvoering van de overeenkomst afhankelijk was van leveranties van een groot aantal leveranciers uit een groot aantal verschillende landen. Daarbij wees zij erop dat voor belangrijke onderdelen (zoals motoren) sprake was van een sterke verlenging van de levertijd. Die levering is niet door de marktpartijen te beïnvloeden. Voor sommige essentiële componenten konden ook geen fall back scenario’s worden bedacht.
De voorzieningenrechter achtte het aannemelijk dat de reeds bestaande problematiek m.b.t. de levering, die al tot vertraging leidde, als gevolg van de oorlog in Oekraïne en de daardoor toegenomen energie- en grondstoffenschaarste, ernstiger geworden was en het was aannemelijk dat deze mogelijk nog verder zou toenemen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat NIOZ de vertragingsrisico’s, onder de geschetste omstandigheden, in het contract niet eenzijdig bij de inschrijver kon leggen. Daarbij werd ook betrokken dat het NIOZ zich niet leek te hebben afgevraagd of het op de inschrijver gelegde risico tegen reële voorwaarden verzekerbaar was.
De rechter achtte de overmachtsregeling gelet op de huidige onzekere marktomstandigheden onevenwichtig en daardoor disproportioneel.
Het was voor de voorzieningenrechter, ook gelet op de overige bepalingen van het contract reden om in te grijpen in de aanbestedingsprocedure. De aanbestedende dienst werd bevolen om de overeenkomst aan te passen, voor zover het NIOZ de opdracht nog zou willen gunnen.
Uit het vorenstaande blijkt dat het belangrijk is om conceptovereenkomsten niet te eenzijdig in te steken. Er moet steeds rekening worden gehouden met de actuele marktomstandigheden. Daarbij is het van belang om goed na te gaan wat er speelt in de branche. Er moet steeds een zorgvuldige keuze worden gemaakt wie de verschillende risico’s die in een opdracht besloten zitten het best kan beheersen en/of beïnvloeden. Daarbij moet een inschatting worden gemaakt van de kans dat een risico zich verwezenlijkt alsmede van de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt. Ook de verzekerbaarheid van het risico is van belang. Door inschrijvers de kans te geven suggesties te doen voor aanpassing van de conceptovereenkomst wordt de mogelijkheid gegeven om nog “bij te sturen”. Wij raden aan om signalen die tijdens bijvoorbeeld de Nota van Inlichtingen worden afgegeven, serieus te nemen. Het is immers ook in het belang van de aanbestedende dienst om een aanbesteding zonder rechterlijk ingrijpen te doorlopen, voldoende inschrijvingen te ontvangen en de opdrachtnemer te contracteren die ook in staat is de overeenkomst na te komen.
Uiteraard kunnen wij u helpen bij het opstellen van overeenkomsten en of het stellen of beantwoorden van vragen over de (concept)overeenkomst in het kader van de nota van inlichtingen
