In onze vorige nieuwsbrief schreven wij over het voornemen van de Tweede Kamer om de rechtsbescherming in het aanbestedingsrecht te verbeteren. Eén van de maatregelen die men in dat verband wil nemen, is om niet in alle gevallen een beroep op een Grossmann-verweer te laten slagen. Een ontwikkeling die we ook al eerder in de jurisprudentie signaleerden.
Die jurisprudentie blijft echter weerbarstig. Dat laten de volgende twee uitspraken wel weer zien.
Rechtbank Noord-Nederland wijst een beroep op Grossmann af
Een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 25 maart 2022.
Waar ging het in deze zaak om? Drie gemeenten hebben een aanbestedingsprocedure met Europese aankondiging op basis van het regime voor sociale en andere specifieke diensten (zogenaamde SAS-diensten) uitgeschreven voor het leveren van Wmo-diensten aan hun inwoners.
Voorafgaand aan die procedure hebben de gemeenten een marktoriëntatie en een marktconsultatie uitgevoerd, alsmede een onderzoek naar reële tarieven uit laten voeren.
In de aanbestedingsstukken is onder meer een rechtsverwerkingsclausule opgenomen. Die komt erop neer dat een potentiële inschrijver tot vijf dagen na het uitbrengen van de laatste nota van inlichtingen kan klagen over onduidelijkheden en over juridische onjuistheden en/of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken. Wordt er binnen die termijn niet geklaagd, dan heeft de potentiële inschrijver zijn rechten daartoe verwerkt.
Op grond van de aanbestedingsstukken was er voorzien in twee Nota’s van Inlichtingen.
In het kader van die 1e en de 2e Nota van Inlichtingen zijn er door diverse gegadigden naar aanleiding van de aanbestedingsstukken een groot aantal vragen gesteld en bezwaren geuit.
Naar aanleiding van de 2e Nota van Inlichtingen is er door twee gegadigden, Cosis en Limor, nogmaals schriftelijk geprotesteerd over de inhoud van de aanbestedingsstukken. Die protesten hebben geleid tot een 3e Nota van Inlichtingen en een nieuwe planning voor de aanbestedingsprocedure, die als sluitingstermijn voor inschrijvingen 1 maart 2022 te 10.00 uur vermeldt.
Voor het verstrijken van de vervaltermijn en dus binnen vijf dagen na het uitbrengen van de 3e en laatste Nota van Inlichtingen hebben Cosis en Limor gezamenlijk de gemeenten gedagvaard in kort geding.
In dat kort geding stellen de gemeenten zich (onder meer) op het standpunt dat er over bepaalde gebreken in de aanbestedingsstukken, die onderwerp van geschil zijn, niet is geklaagd in het kader van de diverse Nota’s van Inlichtingen. Reden waarom de gemeenten menen dat Cosis en Limor ter zake die gebreken op grond van de rechtsverwerkingsclausule die onderdeel vormt van de aanbestedingsstukken hun rechten hebben verwerkt. De gemeenten doen dus een beroep op Grossmann.
De Voorzieningenrechter concludeert naar aanleiding van dat verweer allereerst in zijn algemeenheid dat van gegadigden een proactieve houding verwacht wordt. Een gegadigde moet zijn bezwaren kenbaar maken zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Doet hij dit niet, kán hij volgens vaste rechtspraak zijn recht verwerken om daarover alsnog te klagen. Hierbij plaatst de Voorzieningenrechter echter direct de kanttekening dat in recente jurisprudentie de (vaak) strikte toepassing van de Grossmann-leer enigszins is gerelativeerd. De Voorzieningenrechter haalt in dat verband het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 15 februari 2022 aan, waarin werd geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en een gegadigde beheerst, meebrengt dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, zelfs al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij een zo fundamenteel gebrek mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten tijdig te klagen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.
Vervolgens concludeert de Voorzieningenrechter dat de gemeenten in dit geval geen beroep op de rechtsverwerkingsclausule toekomt omdat de inschrijvingsfase van de aanbesteding nog niet is gestart en de gemeenten niet hebben gesteld dat zij nadeel ondervinden van het moment waarop over de onderhavige kwestie is geklaagd.
Samenvattend komt het er dus op neer dat de Voorzieningenrechter geoordeeld heeft dat de gemeenten geen beroep op Grossmann toekomt omdat (1) de inschrijvingsfase nog niet was gestart en (2) de gemeenten niet hebben gesteld dat zij nadeel ondervinden van het laattijdige klagen door de inschrijvers. Deze Voorzieningenrechter heeft de lat voor een geslaagd beroep op Grossmann dus wel heel hoog gelegd.
Is Grossmann daarmee dan echt op zijn retour? Dat is maar zeer de vraag. Dat blijkt wel weer uit een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 20 april 2022.
Rechtbank Den Haag wijst beroep op Grossmann toe
In deze zaak gaat het om een Europese aanbestedingsprocedure die is uitgeschreven door 11 Zuid-Hollandse gemeenten.
Ook in deze aanbestedingsstukken is een rechtsverwerkingsclausule opgenomen. Die komt erop neer dat indien een inschrijver bezwaar heeft tegen de aanbestedingsstukken en/of de gevolgde procedure tot en met het uitbrengen van de laatste Nota van Inlichtingen, die inschrijver uiterlijk de dag voor de uiterste datum voor inschrijving een kort geding aanhangig gemaakt moet hebben. Doet de inschrijver dit niet, dan heeft de inschrijver zijn rechten verwerkt.
In het kader van de eerste nota van inlichtingen wijzigen de gemeenten het gunningscriterium Prijs. Het aantal punten wordt niet langer per prijscomponent vastgesteld maar op basis van de totale fictieve inschrijvingsprijs.
Ook is in die eerste nota van inlichtingen het maximale aantal punten dat behaald kon worden voor het subgunningscriterium kwaliteit verhoogd van 300 punten naar 350 punten.
Tot slot is de uitvraag gewijzigd doordat een bepaalde module niet meer als optie geoffreerd hoefde te worden.
In de eerste nota van inlichtingen wordt aangegeven dat indien gegadigden vragen hebben over de wijzigingen, die gesteld kunnen worden in het kader van de tweede nota van inlichtingen.
Dergelijke vragen worden niet gesteld. Vervolgens zijn er twee partijen die een inschrijving doen, Dariuz en CompetenSYS. CompetenSYS komt vervolgens als winnaar uit de bus.
Dariuz start vervolgens een kort geding en zegt dat de gunningscriteria en hetgeen wordt uitgevraagd na aankondiging van de opdracht niet meer gewijzigd mochten worden zonder rectificatie. Reden waarom er volgens Dariuz een heraanbesteding plaats moet vinden.
De gemeenten stellen zich in die procedure op het standpunt dat Dariuz haar rechten heeft verwerkt door hierover pas te klagen na inschrijving. Er diende immers voorafgaand aan de inschrijving een kort geding te zijn gestart bij gebreke waarvan de inschrijver haar rechten heeft verwerkt. Een Grossmann-verweer dus.
De Voorzieningenrechter volgt de gemeenten en oordeelt allereerst dat Dariuz met het doen van haar inschrijving zonder voorbehoud heeft ingestemd met alle voorwaarden en eisen in de aanbestedingsdocumenten. Dus ook met de wijzigingen. Daarbij is de Voorzieningenrechter van mening dat Dariuz tussen het moment van het kenbaar maken van de wijzigingen en het moment van inschrijving voldoende tijd heeft gehad, iets meer dan 4 weken, om eventuele bezwaren op voorgeschreven wijze kenbaar te maken. Dit geldt zeker omdat de bezwaren van Dariuz volgens de Voorzieningenrechter niet dusdanig van juridisch-technische aard zijn dat een ervaren inschrijver als Dariuz daar meer tijd voor verleend had moeten worden door de gemeenten. Volgens de Voorzieningenrechter geldt dit zeker voor een ervaren inschrijver als Dariuz die weet dat zij zo nodig tijdig juridische bijstand in moet roepen.
Dariuz heeft dus haar rechten verwerkt en vangt bot in het kort geding.
Uit deze laatste uitspraak blijkt dat de lijn die wij in de rechtspraak zien, dat rechtsverwerkingsclausules vaker en vaker van tafel worden geveegd, zeker niet altijd wordt gevolgd. De rechter lijkt daarbij, net als in de zaak van de rechtbank Den Haag, vooral ook te kijken naar ervaring die de inschrijver heeft met het deelnemen aan aanbestedingsprocedures en naar de omvang van die inschrijver. Een grote inschrijver wordt geacht zelf zijn zaakjes beter op orde te hebben en heeft daarom minder rechtsbescherming nodig dan een kleinere inschrijver.
Jurisprudentie met betrekking tot rechtsverwerkingsclausules blijft dus zeer casuïstisch en er kan niet zondermeer worden gesteld dat Grossmann op haar retour is! Dit maakt het een des te lastiger leerstuk.
