Graag sluiten wij af met een update over een uitspraak die wij reeds eerder hebben behandeld in één van onze nieuwbrieven. Dat bij de beoordeling van inschrijvingen veel zorgvuldigheid is geboden en dat niet mag worden gegund aan ongeldige inschrijvers is geen nieuws. Dat een aanbestedende dienst ook aansprakelijk is voor schade die een inschrijver had geleden als gevolg van een onrechtmatige gunning aan een andere inschrijver, bracht de pennen enige tijd geleden wel in beweging.
Aanleiding was een Europese aanbestedingsprocedure van de gemeente Utrecht voor het plaatsen van haltevoorzieningen (waaronder abri’s), vrijstaande reclamevitrines en billboards en het recht om deze objecten te exploiteren door het aanbrengen van reclame. De gemeente had na beoordeling de opdracht voorlopig gegund aan Reclame Bureau Limburg (RBL). Hier kwam de verliezende inschrijver, JCDecaux, in kort geding tegenop, maar werd in het ongelijk gesteld.
Terwijl RBL overging tot het uitvoeren van de overeenkomst met de gemeente, constateerde JCDecaux dat één van de door RBL geplaatste modellen niet voldeed aan het Programma van Eisen, en stapte opnieuw naar de rechter. In eis 5.8.3. van het Programma van Eisen was bepaald dat het zitelement in de abri’s niet op de vloer zou moeten steunen maar ‘zwevend’ bevestigd aan de constructie diende te zijn. Volgens JCDecaux was dit in de door RBL geplaatste modellen niet het geval. De rechtbank oordeelde dat het zitelement in deze modellen inderdaad op de vloer steunde en daardoor niet leek te hangen of zweven. Dat betekende dat de gemeente de inschrijving van RBL ongeldig had moeten verklaren, en gezien het feit dat er dan maar één geldige inschrijving overbleef, namelijk die van JCDecaux, aan JCDecaux had moeten gunnen. Nu de gemeente onrechtmatig had gehandeld jegens JCDecaux kreeg JCDecaux de door haar gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding door de rechtbank toegewezen.
De gemeente Utrecht is afgelopen zomer in hoger beroep opgekomen tegen de uitspraak van de rechtbank. Daarbij betoogde zij dat het zitelement zichtbaar met de constructie van de abri was verbonden, waarbij het zitelement ook op de fundering steunde als onderdeel van de constructie, waarmee aan eis 5.8.3. was voldaan. Het Hof volgde dit betoog echter niet. Zij was het met JCDeceaux eens dat uit de objectieve uitleg van eis 5.8.3. volgde dat het zitelement moest worden gedragen door de constructie van de Abri en niet op een eigen draagmuur rustte, zoals hier wel het geval was. Het Hof baseerde zich hierbij, net als de rechtbank had gedaan, op wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken, redelijkerwijs uit de betreffende eis heeft moeten begrijpen.
Daarbij sluit het Hof zich ook aan bij de verregaande consequenties van het oordeel van de rechtbank. De gemeente had de inschrijving van RBL ongeldig moeten verklaren, en daarmee de opdracht aan JCDecaux moeten gunnen. Hieruit volgt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens JCDecaux, en op grond van haar onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade die JCDecaux als gevolg daarvan heeft geleden.
Deze uitspraak van het Hof illustreert opnieuw dat een aanbestedende dienst onrechtmatig handelt als zij een overeenkomst sluit met een inschrijver die niet blijkt de voldoen aan de eisen. Deze uitspraak sluit aan bij een eerdere lijn in de jurisprudentie, waaronder een uitspraak die eerder in dit verband in onze nieuwsbrief verscheen. Wanneer een aanbestedende dienst een overeenkomst sluit met een inschrijver die niet voldoet aan het Programma van Eisen, loopt de aanbestedende dienst het risico schadeplichtig te zijn jegens een andere (afgewezen) inschrijver. Zaak is dus ook voor aanbestedende diensten om de inschrijving met grote zorgvuldigheid te doorlopen en toetsen.
