In de Gids Proportionaliteit is in voorschrift 3.9 A bepaald: De aanbestedende dienst alloceert het risico bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Bij de risico afweging moeten o.a. de kans dat een risico zich verwezenlijkt en de gevolgen van de omstandigheid dat een risico zich verwezenlijkt, worden meegewogen. Ook de vraag in hoeverre risico’s verzekerbaar zijn, speelt een rol.
Uit advies 603 en 605 van de Commissie van Aanbestedingsexperts blijkt dat soms toch teveel risico’s bij de opdrachtnemer worden gelegd.
De ingediende klachten zagen op een aanbesteding voor de levering van leermiddelen en onderwijsdiensten en distributie van leermiddelen. Er werd onder meer geklaagd over het feit dat de aanbesteder de mogelijkheid heeft om het gebruik van bepaalde lesmethoden te beperken tot de duur van één jaar. Volgens de ondernemer is dat disproportioneel, omdat de uitgevers bepaalde producten alleen voor meerdere jaren aanbieden.
Volgens de Commissie is het niet uitgesloten dat uitgevers – ondanks een dringende oproep van de aanbesteder - meerjarige afnameverplichtingen richting distributeurs handhaven. Dat zou er dus toe kunnen leiden dat een ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een lesmethode gedurende meerdere jaren bij de uitgever moet afnemen en betalen, terwijl de aanbesteder na een jaar al voor een andere lesmethode kiest. Dat risico kan, aldus de Commissie, het beste worden beheerst door de aanbesteder. Dat is immers degene die beslist of al dan niet op een andere lesmethode wordt overgestapt. Dat het niet vaak zal voorkomen dat al na een jaar op een andere methode wordt overgestapt, doet daaraan niet af. De Commissie is dan ook van oordeel dat voorschrift 3.9 A van de Gids Proportionaliteit niet is nageleefd.
Een ander onderdeel waarover werd geklaagd, is het feit dat aanbesteder een plafondprijs hanteert van € 25,- per leerling per jaar (inclusief BTW). In de prijs dient o.a. ook het risico op restvoorraad te worden verdisconteerd. Het risico voor een restvoorraad wordt volledig bij de opdrachtnemer gelegd. Die restvoorraad zou kunnen ontstaan als gevolg van minder daadwerkelijke bestellingen dan de geprognosticeerde bulkbestelling. Aanbesteder heeft geweigerd om te garanderen dat dit verschil tot 2% beperkt blijft.
De Commissie acht het disproportioneel dat dit risico volledig en ongelimiteerd bij de opdrachtnemer wordt gelegd. Het is de aanbesteder die de prognose maakt, en dus ook de aanbesteder die dit risico het beste kan beheersen. Ook op dit onderdeel is dus gehandeld in strijd met voorschrift 3.9 A van de Gids Proportionaliteit.
Het is voor aanbestedende diensten van belang om voorafgaand aan de aanbesteding goed na te denken over de risicoverdeling, en na te gaan wie de risico’s het beste kan beheersen. Als dat de aanbestedende dienst zelf is, is het disproportioneel om de risico’s (volledig) bij de opdrachtnemer te leggen.
