In aanbestedingsprocedures wordt door aanbestedende diensten met regelmaat succesvol een beroep gedaan op rechtsverwerking en de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie. Gesteld (en aangenomen) wordt dan, dat de inschrijver te laat is met het naar voren brengen van zijn klachten, niet (voldoende) proactief heeft gehandeld en dat de inschrijver zijn rechten heeft verwerkt. Aan dit leerstuk is in eerdere aanbestedingsnieuwsbrieven ook aandacht besteed. De zogenaamde Grossmann jurisprudentie lijkt nu echter wat op zijn retour te zijn.
Grossmann-arrest en de uitleg door de Nederlandse rechters
Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelende inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure, en dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt in een zo vroeg mogelijk stadium, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure.
De vraag is vervolgens hoe ver de verplichting tot proactief handelen strekt. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen oordeelde eerder dat slechts het stellen van vragen in het kader van de nota van inlichtingen, waarna vervolgens – ondanks een onbevredigend antwoord op die vragen – toch werd ingeschreven, tot rechtsverwerking leidde. De Rechtbank Groningen overwoog daarbij dat het op de weg van de inschrijver had gelegen om vóór de inschrijving nadere actie te ondernemen. De inschrijver had geen aanvullende vragen gesteld, geen nadere bezwaren aangevoerd en geen kort geding aanhangig gemaakt en hierdoor zijn rechten verwerkt.
Ook in latere uitspraken, zoals bijvoorbeeld in die van de Rechtbank Midden-Nederland is aangenomen dat, omdat de inschrijver er niet voor heeft gekozen om (vóór inschrijving) een kort geding aanhangig te maken, terwijl dat gelet op haar fundamentele bezwaren wel in de rede had gelegen, sprake was van rechtsverwerking.
Nieuwe ontwikkelingen
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland oordeelde echter in een andere, meer recente uitspraak dat wanneer in het kader van de nota van inlichtingen vragen zijn gesteld en informatie is gevraagd en vervolgens is ingeschreven, geen sprake is van rechtsverwerking. Volgens de Rechtbank Midden-Nederland heeft de inschrijver zich – door vragen te stellen – al proactief opgesteld. De aanbestedende dienst was hierdoor met de klachten bekend. Dat de inschrijver geen kort geding is gestart, maar een inschrijving heeft ingediend, betekent niet dat de aanbestedende dienst erop mocht vertrouwen dat de inschrijver de door haar vóór de inschrijving geuite klachten heeft prijsgegeven.
Daarbij hecht de voorzieningenrechter weinig waarde aan de omstandigheid dat een inschrijver zich door het doen van een inschrijving, conformeert aan de voorwaarden zoals gesteld in de aanbestedingsstukken. Een inschrijver kán immers niet anders dan dit te verklaren, want anders kan hij niet meedoen aan de aanbesteding, aldus de voorzieningenrechter.
In een tweede zaak die voorlag bij de Rechtbank Midden Nederland overweegt de voorzieningenrechter dat de redenering, dat van een proactief inschrijver kan worden verlangd dat hij een kort geding opstart, onmiddellijk nadat duidelijk wordt dat de aanbestedende dienst zijn bezwaren verwerpt, niet opgaat. Volgens de Rechtbank Midden-Nederland volgt dit ook niet uit het Grossmann-arrest. Volgens de voorzieningenrechter moet er geklaagd worden op het moment dat de aanbestedende dienst er nog wat aan kan doen, en dat is gebeurd.
Ook overweegt de voorzieningenrechter nog dat er geen bijzondere omstandigheden zijn die maken dat de aanbestedende dienst onredelijk in haar positie zou zijn benadeeld wanneer de bezwaren alsnog na gunning naar voren worden gebracht. Weliswaar is enige vertraging in de aanbestedingsprocedure ontstaan, maar de aanbestedende dienst had al vóór de inschrijvingstermijn de gelegenheid om de aanbestedingsprocedure te corrigeren.
Overigens heeft ook de Commissie van Aanbestedingsexperts zich over dit leerstuk uitgelaten. De commissie overwoog dat de verplichting om proactief te handelen niet zover strekt dat reeds vóór inschrijving en vóór mededeling van de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig moet zijn gemaakt. Een bepaling in een inschrijvingsleidraad, inhoudende dat de inschrijver verplicht is om in voorkomend geval vóór inschrijving een kort geding aanhangig te maken, zou volgens de commissie disproportioneel of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn.
Gevolgen voor de praktijk
Uit bovengenoemde uitspraken volgt dat het niet aanhangig maken van een kort geding vóór inschrijving, niet (langer) zonder meer tot rechtsverwerking leidt. De inschrijvers zullen hierdoor in meer gevallen terug kunnen komen op eerder aangekaarte klachten. De redenering dat zij door inschrijving hun rechten hebben verwerkt, gaat dus volgens de Rechtbank Midden-Nederland niet langer op. Voor aanbestedende diensten is het eens te meer van belang dat zij naast een eventueel beroep op rechtsverwerking ook inhoudelijk verweer voeren tegen klachten van de inschrijvers.
De komende tijd zal blijken of ook andere rechtbanken meegaan in deze ontwikkeling. Wij houden u op de hoogte!
Onze collega's van Team Aanbestedings en mededinging staan u hierover graag te woord.
