De Wet Markt en Overheid (M&O) schrijft met het oog op eerlijke concurrentie een viertal gedragsregels voor aan overheden die zelf of via hun overheidsbedrijven economische activiteiten uitvoeren. Deze gedragsregels zijn niet van toepassing als in een zogenoemd algemeen belangbesluit is bepaald dat die economische activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang. In deze bijdrage signaleren wij een aantal recente uitspraken over het algemeen belangbesluit in de zin van de Wet M&O.
De Wet M&O is opgenomen in de Mededingingswet en schrijft, zoals gezegd, met het oog op eerlijke concurrentie een viertal gedragsregels voor aan overheden die zelf of via hun overheidsbedrijven economische activiteiten uitvoeren. Op basis daarvan is een gemeente bijvoorbeeld verplicht bij verhuur van gemeentelijk vastgoed of bij het exploiteren van een gemeentelijk parkeergarage aan afnemers de integrale kosten door te berekenen. De Autoriteit Consument en Markt (ACM) is bevoegd toezicht te houden op de juiste naleving van de gedragsregels van de Wet M&O. Zo nodig kan de ACM, al dan niet op verzoek van belanghebbenden, handhavend optreden. In dat kader kan zij een last onder dwangsom opleggen aan de desbetreffende overheid. Overheden kunnen echter vaststellen dat bepaalde economische activiteiten in het algemeen belang plaatsvinden met als gevolg dat de Wet M&O niet van toepassing is. Die vaststelling vindt plaats door middel van een zogenoemd algemeen belangbesluit. Voor provincies dient dat besluit te worden genomen door Provinciale Staten. In gemeenten is de gemeenteraad daartoe bevoegd, in waterschappen het algemeen bestuur.
Geen rol weggelegd voor de ACM in geval van een algemeen belangbesluit
Wanneer de toepassing van de Wet M&O op een economische activiteit door een algemeen belangbesluit is uitgesloten, is die economische activiteit van de desbetreffende overheid uitgezonderd van het toezicht door de ACM. Dat bepaalde de Rechtbank Rotterdam in een recente uitspraak die betrekking had op beroep dat was ingesteld tegen een afwijzing door de ACM van een verzoek om handhavend op te treden tegen de Gemeente Groningen.
In 2014 heeft de gemeenteraad van Groningen een algemeen belangbesluit genomen waarin onder meer is bepaald dat beschermingsbewind door de Gemeentelijke Kredietbank (GKB) plaatsvindt in het algemeen belang. Tegen dit besluit hebben eisers destijds geen bezwaar gemaakt. Eisers stelden echter dat als gevolg van een recente beleidswijziging van de gemeente de omstandigheden waaronder de gemeente via de GKB het beschermingsbewind aanbiedt zijn veranderd. De gemeente had in nieuwe beleidsregels bepaald dat de kosten van beschermingsbewind niet meer worden vergoed vanuit bijzondere bijstand. Volgens eisers zou bewindvoering die wordt aangeboden via externe commerciële kantoren (waaronder sommige van de eisers) binnen de gemeente daardoor feitelijk niet meer mogelijk zijn. Dat de dienst beschermingsbewind feitelijk alleen nog kan worden aangeboden door de gemeente zelf, zou volgens eisers neerkomen op een uitbreiding van het algemeen belangbesluit die als zodanig niet is genoemd in het besluit en destijds door hen ook niet te voorzien is geweest. Volgens eisers zou de gemeente dus de gedragsregels van de Wet M&O overtreden bij het aanbieden van de dienst beschermingsbewind via de GKB en daarmee oneerlijk concurreren ten opzichte van particuliere aanbieders van beschermingsbewind.
De Rechtbank Rotterdam stelt in deze uitspraak voorop dat een algemeen belangbesluit in de zin van de Wet M&O een concretiserend besluit van algemene strekking is waartegen op grond van de Algemene wet bestuursrecht beroep openstaat. De rechtbank stelt vast dat het algemeen belangbesluit van de raad van Groningen destijds niet door eisers is betwist en in rechte vaststaat. Dat belanghebbenden tegen een algemeen belang besluit bezwaar kunnen maken (gevolgd door eventueel beroep), is in algemene zin eerder al beslist door het College van beroep van het bedrijfsleven (CBb) naar welke uitspraak door de rechtbank wordt verwezen.
De rechtbank oordeelt dat de ACM terecht heeft overwogen dat de dienst die de gemeente aanbiedt ook na de vaststelling van de nieuwe beleidsregels nog steeds aan te merken is als beschermingsbewind in de zin van het algemeen belangbesluit. Dat met de beleidsregels de omstandigheden veranderen waaronder de gemeente deze dienst verleent, maakt dat volgens de rechtbank niet anders. De consequentie is dat de gedragsregels van de Wet M&O niet van toepassing zijn op het aanbieden van beschermingsbewind door de gemeente Groningen en dat er voor de ACM als toezichthouder volgens de rechtbank dus (nog steeds) geen rol is weggelegd. Het is ons niet bekend of hoger beroep is ingesteld.
Een algemeen belangbesluit vergt een deugdelijke motivering en zorgvuldige besluitvorming
Een andere uitspraak van de Rechtbank Rotterdam geeft toepassing aan de inmiddels vaste jurisprudentie dat de vaststelling dat sprake is van een algemeen belang – dat, afgewogen tegen het belang van (een) particuliere onderneming(en) rechtvaardigt dat een economische activiteit buiten de gedragsregels van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet wordt geplaatst – wel een deugdelijke (draagkrachtige) motivering vergt. Daarvoor is vereist dat het bestuursorgaan daaraan voorafgaand de nodige kennis heeft vergaard omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. In deze uitspraak vat de rechtbank het relevante beoordelingskader voor bestuursorganen en het toetsingskader voor de rechter helder samen, onder verwijzing naar de al genoemde uitspraak van het CBb en twee andere uitspraken van het CBb.
In deze rechtbankuitspraak staat opnieuw het algemeen belangbesluit centraal, in dit geval van de Gemeente Veenendaal. In dat besluit heeft de Gemeente Veenendaal de exploitatie van parkeergarages en parkeerterreinen tegen marktconforme tarieven op alle dagen van de week aangewezen als een activiteit die plaatsvindt in het algemeen belang. Dit overigens nadat de ACM eerder al had vastgesteld dat de gemeente de Wet M&O had overtreden door niet de integrale kosten van de parkeertarieven voor de gemeentelijke parkeergarages en parkeerterreinen volledig door te berekenen.
Het (primaire) algemeen belangbesluit van de Gemeente Veenendaal kan de toets der kritiek van de rechtbank niet doorstaan, omdat de gemeente daaraan voorafgaand volgens de rechtbank niet de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard. De rechtbank merkt echter op dat uit de voornoemde rechtspraak van het CBb volgt dat een overheid dit gebrek in het besluit op bezwaar nog kan herstellen. Ook daarin is de gemeente volgens de rechtbank niet geslaagd. Dat heeft de rechtbank er niet van weerhouden de raad van de Gemeente Veenendaal nog een herstelmogelijkheid te bieden met toepassing van de zogenoemde bestuurlijke lus (art. 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht). Dit herstel acht de rechtbank mogelijk met een aanvullende motivering van het bestreden besluit op bezwaar, of voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het bestreden besluit.
Belang voor de praktijk
Met een algemeen belangbesluit kan worden bewerkstelligd dat de Wet M&O en daarmee de handhavende rol van de ACM buiten toepassing blijft voor wat betreft in het algemeen aangewezen economische activiteiten van bestuursorganen of overheidsondernemingen. Belanghebbende ondernemers die dit effect willen proberen te voorkomen, zullen tijdig bezwaar moeten maken tegen dat besluit. Staat een algemeen belangbesluit eenmaal in rechte vast, dan kan dat lang doorwerken, zo blijkt uit de gesignaleerde jurisprudentie. Tegelijkertijd blijkt daaruit ook dat betrokken overheden hun besluitvorming zorgvuldig zullen moeten voorbereiden en het algemeen belangbesluit ook deugdelijk moeten motiveren. Eventuele gebreken hierin kunnen echter nog wel worden hersteld in een besluit op bezwaar en onder omstandigheden, volgens de rechtbank, zelfs nog in beroep.
