Kabels, leidingen en hoogspanningsmasten: nu oudere werken aan vervanging toe zijn worden geschillen op basis van de Belemmeringenwet Privaatrecht (BP) weer vaker aan de rechter voorgelegd. Maar hoe zat het nou ook alweer met de verschillende smaken die deze wet biedt? Wij zullen dat toelichten aan de hand van recente jurisprudentie.
Wanneer bijvoorbeeld een kabel of een rioolleiding in of op een perceel van een ander gelegd moeten worden, wordt meestal niet het betreffende perceel gekocht. Vaker wordt een zakelijk recht verkregen. Daarmee wordt niet alleen de aanleg en instandhouding toegestaan, maar zo wordt ook de eigendom van het werk veiliggesteld, dit voor zover art. 5:20 lid 2 BW natrekking niet al verhindert. Wanneer het een openbaar werk van algemeen nut betreft kan naast de vestiging van een zakelijk recht ook de wet BP worden ingezet.
Werking wet BP
Allereerst moeten partijen op basis van deze wet gezamenlijk proberen tot overeenstemming te komen over het vestigen van een zakelijke recht. Dit minnelijke overleg dient volgens vaste rechtspraak een serieuze en redelijke poging inhouden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 29 maart 2017).
Komen de beide partijen hier niet uit, dan kan de exploitant vervolgens bij de minister van Infrastructuur en Waterstaat een verzoek indienen om een gedoogplicht op te leggen (art. 2 lid 5 BP). Een gedoogplicht houdt in dat de eigenaar van het stuk grond moet toestaan dat de exploitant bijvoorbeeld een leiding in of op de grond aanbrengt.
Overigens: als de exploitant geen van beide wegen bewandelt, dan kan de exploitant verboden worden om het werk te plaatsen. Vattenfall heeft dat recent nog aan den lijve ondervonden. Vattenfall had geen recht of toestemming verkregen voor de overdraai van een windturbine op een perceel. Op vordering van de perceeleigenaar was het verboden om de windturbine te plaatsen, zo bekrachtigde het Gerechtshof Amsterdam in hoger beroep het kort geding vonnis in deze zaak.
Eigendomsrecht
Wanneer partijen tot overeenstemming zijn gekomen, kunnen zij eventueel een opstalrecht vestigen (om vragen op grond van art. 5:20 lid 2 BW voor te zijn). Voor werken aangelegd vóór 1992 geldt een ander regime. Een zakelijk recht kwam toen tot stand door inschrijving van het recht op grond van de wet BP in de openbare registers.
Belangrijk is op te merken dat de omvang van het zakelijk recht een kwestie van uitleg van de overeenkomst c.q. notariële akte is. Recent was het vervangen van een oude kabel weer onderwerp van geschil bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In de notariële akte was niet opgenomen wáár de kabel was gelegen. De nieuwe kabel mocht dus een ander tracé hebben dan de oude kabel. Ook het feit dat slechts één kabel geduld moest worden, hoefde niet zo uitgelegd te worden dat eerst de oude kabel verwijderd moest worden voordat de nieuwe kabel gelegd kon worden. De bewoording en uitleg van een notariële akte is dus van groot belang.
Als onverhoopt geen overeenstemming wordt bereikt (over het vestigen van een zakelijk recht), moet worden overgegaan tot het opleggen van een gedoogplicht, werd en wordt de aanlegger – behoudens art. 5:20 lid 2 BW – geen eigenaar van het werk.
Omgevingswet
Met de komst van de Omgevingswet zal het eigendomsregime voor gedoogplichten veranderen. De wet BP zal worden ingetrokken en in art. 10.28 Omgevingswet (nieuw) zal een schakelbepaling met betrekking tot de eigendom van het werk worden opgenomen. Op het eigendom van het werk dat moet worden gedoogd zal art. 5:20 lid 2 BW van toepassing zijn.
Voor de eigendom van een werk waarvoor het minnelijk overleg succesvol was, verandert niets: partijen zullen in dat geval nog steeds zelf een zakelijk recht moeten vestigen.
