Reeds eerder hebben wij in een tweetal blogs (Grensoverschrijdend belang, de hoven zijn het niet eens! en Grensoverschijdend belang: the story continues) aandacht besteed aan de vraag wanneer er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, ten gevolge waarvan de algemene Europeesrechtelijke beginselen van aanbestedingsrecht verplichten tot het in acht nemen van een passende mate van openbaarheid bij de aankondiging van het voornemen tot het sluiten van een concessieovereenkomst. Het Hof Den Bosch en het Hof Den Haag hanteerden hierin elk een eigen lijn, terwijl het in beide gevallen ging om de exploitatierechten voor het plaatsen van buitenreclame. Het is dus niet verwonderlijk dat in deze zaken cassatie is ingesteld!
Het Hof Den Haag oordeelde dat een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling voldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen. Het Hof Den Bosch meende echter dat er voldoende concrete feiten moesten worden gesteld en aannemelijk moest worden gemaakt dat er daadwerkelijk interesse vanuit het buitenland zou zijn. Bij de maatstaf die het Hof Den Bosch hanteert, wordt aldus minder snel aangenomen dat sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang; althans rust op de marktpartij die zich beklaagt over het feit dat geen passende mate van openbaarheid in acht is genomen een zwaardere bewijslast.
Alhoewel het nog steeds wachten is op de uitspraak van de Hoge Raad is inmiddels het standpunt van de advocaat-generaal mr. Hartlief bekend, deze concludeert tot vernietiging van het arrest van het Hof Den Bosch.
De advocaat-generaal legt onder verwijzing naar het Tecnoedi arrest uit dat het grensoverschrijdend belang op basis van objectieve criteria moet worden bepaald, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op (1) het bedrag van de betrokken opdracht, (2) de plaats van uitvoering en (3) de technische kenmerken. Dit zijn volgens de advocaat-generaal geen cumulatieve vereisten. De advocaat-generaal stelt verder dat uit het Belgacom arrest blijkt dat voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet is vereist dat komt vast te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Bij gebrek aan transparantie is er immers geen reële mogelijkheid geweest om belangstelling voor de concessie te uiten. Volgens de advocaat-generaal is tussen deze twee eerdere arresten geen sprake van een tegenstelling, en heeft het hof in het Tecnoedi arrest het toetsingskader niet aangepast.
Volgens de advocaat-generaal is het Hof Den Bosch op ontoereikende gronden voorbij gegaan aan de stelling dat de concessieovereenkomst in dit geval een zodanig belang vertegenwoordigde, dat kan worden gesteld dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Volgens de advocaat-generaal is niet vereist dat een partij die zich hierop beroep ook uiteenzet waarom uit dat economisch belang de conclusie moet volgen dat ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd kunnen zijn. Het Hof Den Bosch heeft daarmee een te strenge maatstaf toegepast! Het hof had zelf moeten onderzoeken en moeten beoordelen of uit het economisch belang en de plaats van uitvoering een duidelijk grensoverschrijdend belang volgt. Maatgevend daarbij is de vraag of ondernemingen uit andere lidstaten geïnteresseerd zouden kunnen zijn.
Alhoewel de bij de Hoge Raad voorliggende kwestie ziet op een dienstenconcessie die is gegund vóór de inwerkingtreding van deel 2a van de Aanbestedingswet en er voor dienstenconcessies inmiddels op grond van deel 2a van de Aanbestedingswet specifieke aanbestedingsrechtelijke regels gelden, is en blijft het antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een grensoverschrijdend belang relevant. Op grond van artikel 1.7 van de huidige Aanbestedingswet geldt immers dat de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn/blijven voor opdrachten die uitsluitend vanwege het feit dat de omvang van de opdracht de drempel niet overschrijdt niet onder het toepassingsbereik van deel 2 (klassieke overheidsopdrachten), deel 2a (concessies) of deel 3 (speciale sector opdrachten) vallen.
