Wat gebeurt er als een aanbestedende dienst en de winnende inschrijver nadat de standstilltermijn ongebruikt is verstreken, of nadat de gunningsbeslissing in kort geding in stand is gebleven, een overeenkomst sluiten, en daarna blijkt dat de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven? Hierover bestond lange tijd onduidelijkheid. Sommige rechters oordeelden dat in dat geval de overeenkomst moest worden opgezegd, anderen waren van mening dat dit niet mogelijk was. Vanwege deze verdeeldheid is tegen een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden cassatie ingesteld in het belang der wet. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de vraag onder welke omstandigheden mag worden ingegrepen in een lopende overeenkomst. Een uitspraak met grote gevolgen.
De feiten
De Universiteit had in juli 2013 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de levering van zogenoemde multifunctionals en aanverwante diensten. De te leveren multifunctionals dienden minimaal de functionaliteiten printen, kopiëren en scannen te combineren. De ‘scope’ bestond onder meer uit de functionaliteit betaald printen. Xafax is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het ontwikkelen en leveren van betaalsystemen die aan multifunctionals kunnen worden gekoppeld. Xafax was het niet eens met de wijze waarop de Universiteit de aanbesteding heeft ingericht. Volgens Xafax handelde de Universiteit in strijd met het samenvoegingsverbod van art. 1.5 en 1.10 lid 2, onder a, Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit door twee ongelijksoortige opdrachten – namelijk een opdracht tot het leveren van multifunctionals enerzijds en een opdracht tot het leveren van een betaalsysteem anderzijds – samen te voegen. Xafax heeft op deze grond in de eerste aanleg van dit kort geding een gebod gevorderd dat de Universiteit de aanbestedingsprocedure aanpast. Xafax werd in het kort geding in het ongelijk gesteld. Zij stelde vervolgens hoger beroep in. De Universiteit sloot ondertussen een overeenkomst met Xerox. In hoger beroep vorderde Xafax de beëindiging van de overeenkomst tussen de Universiteit Utrecht en Xerox.
Wettelijk kader
Wat zegt de Aanbestedingswet over het moment van sluiten van een overeenkomst? Artikel 2.127 AW bepaalt dat een opschortende termijn in acht moet worden genomen voordat de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst wordt gesloten. Dat betekent dus dat nadat die termijn is verstreken zonder dat er een kort geding aanhangig is gemaakt, of indien in kort geding de gunningsbeslissing in stand is gebleven, de overeenkomst mag worden gesloten. Er hoeft niet te worden afgewacht tot de termijn voor het instellen van hoger beroep is verstreken, of tot op een eventueel hoger beroep is beslist.
In enkele gevallen is een overeenkomst vernietigbaar. Dat is in de gevallen zoals genoemd in artikel 4.15 AW, kort samengevat:
- wanneer een overeenkomst ten onrechte onderhands is gegund;
- indien een overeenkomst is gesloten tijdens de standstill termijn van artikel 2.127 AW;
- het niet in acht nemen van een opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem.
Het geval waarin nadat een standstilltermijn in acht is genomen, een overeenkomst is gesloten, en achteraf blijkt dat de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven, valt niet onder artikel 4.15 AW.
De strikte en ruime benadering
De gerechtshoven waren verdeeld over de vraag of overeenkomsten op andere gronden dan de gronden die genoemd zijn in artikel 4.15 AW open gebroken kunnen worden. Er zijn twee lijnen ontstaan, de strikte benadering, die door het Gerechtshof Den Haag en later ook door het Gerechtshof Amsterdam werd gevolgd, en de ruimere benadering die oorspronkelijk werd ingezet door het Gerechtshof Amsterdam en later door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch is gevolgd.
De strikte benadering hield in dat de vernietigingsgronden zoals die zijn opgenomen in artikel 4.15 AW limitatief zijn en daarbuiten – behoudens in geval van 1) onrechtmatig handelen door misbruik van bevoegdheid of 2) nietigheid op grond van artikel 3:40 BW (strijd met de goede zeden of openbare orde) – geen ruimte is om in te grijpen in een lopende overeenkomst. Volgens de ruime benadering was het ook in andere gevallen gerechtvaardigd om in te grijpen in een lopende overeenkomst.
Deze ruime benadering behelsde een risico voor de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver. Hoewel het op grond van de wet was toegestaan om een overeenkomst te sluiten, was deze niet onaantastbaar. Niet kon worden uitgesloten dat in hoger beroep zou worden geoordeeld dat de overeenkomst moest worden opgezegd. Het kon daarom verstandig zijn voor de aanbestedende dienst om met het sluiten van de overeenkomst te wachten totdat de hoger beroepstermijn ongebruikt was verstreken, dan wel totdat op het hoger beroep was beslist.
Cassatie
De rechtsonzekerheid die was ontstaan, was voor de Procureur-Generaal aanleiding voor het instellen van cassatie “in het belang der wet”. Eerst is door de Advocaat-Generaal (A-G) een conclusie uitgebracht.
De A-G gaat in zijn conclusie allereerst in op de Rechtsbeschermingsrichtlijn (2007/66/EG). De A-G wijst er onder meer op dat artikel 2 quinquies lid 1 van die richtlijn de gevallen bevat waarin de lidstaten de verplichte – Europese – sanctie van onverbindendheid op moet leggen. Nederland heeft deze gevallen opgenomen in artikel 4.15 AW, met als sanctie vernietigbaarheid. Voorts draagt de Richtlijn de lidstaten op om effectieve rechtsbescherming, ook in kort geding, te bieden. Voor de vraag of hieruit kan worden afgeleid dat ook in andere gevallen dan die genoemd in artikel 4.15, ingegrepen kan worden in een lopende overeenkomst, bespreekt de A-G de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8 van de Wira. Dit was de voorloper van artikel 4.15 AW. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt volgens de A-G dat met het opnemen van de drie gronden voor vernietigbaarheid is beoogd rechtszekerheid te bieden aan aanbestedende diensten en opdrachtnemers met wie een overeenkomst is gesloten. De A-G concludeert op grond van de wetsgeschiedenis dat de wetgever de vernietigbaarheid van overeenkomsten heeft willen beperken. De gronden uit artikel 4.15 lid 1 AW zijn niet zonder meer uitputtend, maar bevatten wel de aan het aanbestedingsrecht ontleende gronden. Daarnaast is volgens de wetgever vernietiging mogelijk op grond van wilsgebreken of op grond van artikel 3:40 BW.
Verder zou de ruime benadering niet te verenigen zijn met het evenwicht dat de Aanbestedingswet nastreeft tussen enerzijds de precontractuele fase waarin de belangen van de verliezende inschrijvers en de andere gegadigden prevaleren, en anderzijds de postcontractuele fase waarin de belangen van de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver prevaleren en waarin een bepaalde mate van zekerheid wordt geboden voor een ongestoorde uitvoering van de gesloten overeenkomst.
Bovendien zouden de gevolgen van het moeten opzeggen van de overeenkomst, in feite op hetzelfde neerkomen als wanneer de overeenkomst vernietigd wordt. Het buiten de gevallen van artikel 4.15 AW ingrijpen in overeenkomsten zou dan eigenlijk een uitbreiding van artikel 4.15 AW vormen, terwijl uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit artikel limitatief bedoeld is. Ook wijst de A-G er op dat de wetgever er vanuit het punt van rechtszekerheid bewust voor heeft gekozen om de opschortende termijn niet te lang (tot na een hoger beroep) te laten duren.
Conclusie is dus dat de A-G zich niet kan vinden in de ruime benadering. Hij kan zich echter ook niet vinden in de strikte benadering. In de strikte benadering werd immers ruimte gelaten voor ingrijpen in een overeenkomst wanneer de aanbestedende dienst onrechtmatig handelt doordat zij misbruik van bevoegdheid maakt (bijvoorbeeld door een overeenkomst aan te gaan met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht). Volgens de A-G blijkt uit de wetsgeschiedenis nu juist dat buiten de in artikel 4.15 AW genoemde gronden, er geen ruimte is voor ingrijpen op aanbestedingsrechtelijke gronden. Ook misbruik van bevoegdheid kan dus geen reden zijn om in te grijpen.
De Hoge Raad volgt de conclusie van de A-G en oordeelt dat de aantastbaarheid van een gesloten overeenkomst is beperkt tot de in artikel 4.15 AW genoemde gevallen, wilsgebreken en artikel 3:40 BW.
Gevolgen
De uitspraak van de Hoge Raad heeft grote gevolgen. Aanbestedende diensten en winnende inschrijvers kunnen op basis van deze uitspraak over het algemeen met een gerust(er) hart een overeenkomst sluiten. De gevallen waarin de overeenkomst nog kan worden aangetast, zijn immers veel beperkter geworden. Zolang de voorgeschreven procedure netjes is gevolgd, is het risico dat kan worden ingegrepen in de overeenkomst, erg klein.
Maar voor verliezende inschrijvers is deze uitspraak erg nadelig. Heeft het voor een verliezende inschrijver überhaupt nog zin om hoger beroep in te stellen? Het doel van het procederen is immers te proberen om zelf alsnog als winnaar uit de bus te komen en de opdracht te krijgen. Als de overeenkomst echter in de tussentijd gesloten is, en – behoudens bijzondere gevallen – niet meer aan te tasten is, valt er in een hoger beroepsprocedure geen winst meer te halen. Voorheen kon met name een beroep op het miskennen van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het proportionaliteitsbeginsel of het gelijkheidsbeginsel een reden zijn om in te grijpen in de overeenkomst. Dat is nu niet langer mogelijk.
Staat de verliezende inschrijver dan met lege handen? Niet helemaal. Het blijft uiteraard mogelijk om in een bodemprocedure schadevergoeding te vorderen. We hebben echter in de Kadaster uitspraak gezien dat dit niet altijd eenvoudig is.
Kortom, de rechtsbeschermingsmogelijkheden zijn op grond van deze uitspraak beperkt. Interessant is de vraag of nu nog wel sprake is van doeltreffende rechtsbescherming zoals bedoeld in de Rechtsbeschermingsrichtlijn. Nu volgens artikel 2 van Richtlijn 2007/66/EG een lidstaat mag bepalen dat de bevoegdheden van de rechter in het geval van een gesloten overeenkomst beperkt zijn tot het toekennen van schadevergoeding, lijkt dit wel het geval te zijn.
Wilt u advies over de vraag of het zinvol is om hoger beroep in te stellen, of wilt u juist weten of u al een overeenkomst aan kunt gaan? Het Team Aanbestedingsrecht van Justion Advocaten staat voor u klaar!
