De vraag of een gegadigde reeds vóór inschrijving een kort geding aanhangig moet maken om te voorkomen dat hij in een kort geding procedure tegen een rechtsverwerkingsverweer aanloopt, is reeds meerdere malen voorwerp geweest van juridische geschillen. In dit verband wordt ter illustratie verwezen naar:
- Rechtbank Midden-Nederland d.d. 27 september 2019, r.o. 4.19.2
- Rechtbank Midden-Nederland d.d. 1 november 2019, r.o. 4.6.1 en 4.6.2
Wij verwijzen in dit verband ook naar een eerder nieuwsbericht over dit onderwerp.
De tendens in de rechtspraak is dat als een gegadigde in het kader van een Nota van Inlichtingen voldoende kenbaar heeft gemaakt bezwaren te hebben tegen hetgeen is bepaald in de aanbestedingsdocumenten, het op de weg van de aanbestedende dienst ligt om te bezien of er reden is om de aanbestedingsdocumenten aan te passen. Als de aanbestedende dienst besluit de bezwaren te passeren, dan mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de gegadigde haar bezwaren heeft prijs gegeven. Van een gegadigde kan in beginsel niet worden verwacht dat hij reeds vóór inschrijving een kort geding aanhangig maakt.
Een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 7 oktober 2020 vormde hierop een uitzondering.
Het ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschap (OC&W) had een aanbesteding georganiseerd voor het sluiten van meerdere raamovereenkomsten voor het leveren van datacentermiddelen en bijbehorende dienstverlening. In het beschrijvend document was m.b.t. de vragen en antwoorden in het kader van de Nota van Inlichtingen de navolgende tekst opgenomen.
Indien de reactie van de Aanbestedende dienst (…)niet leidt tot een aanpassing van dit document, of tot een aanpassing die in de ogen van een Inschrijver niet juist of onvoldoende is, dan dient uiterlijk 24 uur voor de sluitingstermijn een kort geding procedure aanhangig te worden gemaakt bij de bevoegde voorzieningenrechter en dient Aanbestedende dienst hiervan onverwijld in kennis te worden gesteld middels betekening van de dagvaarding op het adres van Aanbestedende dienst, bij gebreke waarvan ieder recht om tegen de aanbestedingsstukken te ageren vervalt.
In de tweede Nota van Inlichtingen werd deze clausule verruimd, in die zin dat tot uiterlijk 24 uur vóór de gunningsbeslissing een kort geding aanhangig dient te worden gemaakt.
Een van de gegadigden had zowel in de eerste als tweede ronde van de Nota van Inlichtingen diverse bezwaren aangevoerd tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure. Deze hebben echter niet geleid tot aanpassing daarvan.
Na het gunningsbesluit, besloot de betrokken gegadigde (inschrijver) een kort geding aanhangig te maken. Alhoewel de Staat in het kort geding zelf geen beroep deed op de hiervoor geciteerde rechtsverwerking clausule, deed een van de andere inschrijvers die zich in het geschil had gemengd dat wél. De rechtbank oordeelde allereerst dat de Staat ook rekening moest houden met de gerechtvaardigde belangen van andere inschrijvers en dat het al dan niet doen van een beroep op de clausule niet mag worden overgelaten aan de discretie van de aanbestedende dienst aangezien dat kan leiden tot favoritisme en willekeur.
De rechter oordeelde vervolgens dat door middel van de (aangepaste) clausule aan de (kandidaat) inschrijvers een termijn van circa één maand werd gegund om een kort geding aanhangig te maken. De rechtbank achtte dit redelijk. Onder verwijzing naar het Lämmerzahl-arrest van 11 oktober 2007 van het HvJEU (C-241/06) werd de onderhavige clausule ook toelaatbaar geacht. Ook de Aanbestedingswet 2012 verbiedt een dergelijke clausule ook niet.
De conclusie was dat de inschrijver niet-ontvankelijk werd verklaard in haar vordering in het kort geding, ook al had zij in de twee vragenrondes haar bezwaren tegen de opzet/systematiek van de aanbestedingsprocedure aangekaart!
Wellicht dat deze uitspraak (inkopers bij) aanbestedende diensten op het idee brengt om in aanbestedingsdocumenten in het vervolg op te nemen dat vóór inschrijving (of vóór de gunningsbeslissing) een kort geding aanhangig moet worden gemaakt, als men zich niet met de aanbestedingsdocumenten kan verenigen. Toch raden wij u aan om hier terughoudend mee te zijn. Op dit moment is een wijziging van de Gids Proportionaliteit in voorbereiding, naar aanleiding van het “Rapport onderzoek naar rechtsbescherming bij aanbesteden en beleidsconclusies”.
De verwachting is dat in de Gids Proportionaliteit voorschriften zullen worden opgenomen die de toepassing van extreme rechtsverwerkingsclausules zullen inperken.
Uiteraard houden wij u op de hoogte als hierover meer bekend wordt.
Over de vraag of in een specifieke situatie het toch gerechtvaardigd kan zijn om dit soort rechtsverwerkingsclausules op te nemen informeren wij u graag.
