De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 29 mei jl. gesproken en heeft gedaan waar voor gevreesd werd. Het is een heldere uitspraak van maar liefst 66 bladzijden, waar in duidelijke hoofdstukken wordt uitgelegd hoe dit oordeel tot stand is gekomen. Hieronder volgt een korte toelichting op de uitspraak, wat de stand van zaken is nu de eerste reacties op de dreun zijn verwerkt en hoe we verder moeten met de orde van de dag en deze nieuwe realiteit.
Het PAS als systeem, wat werd beoogd?
Het Programma Aanpak Stikstof, dat in 2015 in het leven is geroepen voor de periode 2015-2021, was bedoeld als HET antwoord op de problematiek van stikstofdepositie op kwetsbare natuurgebieden en de vraag hoe in die gebieden toch economische activiteiten konden plaatsvinden die stikstofdepositie veroorzaken.
Het PAS voorzag dus in een dubbele doelstelling en trachtte deze – heel kort samengevat – te bereiken door het treffen van zogenaamde gebiedsspecifieke herstelmaatregelen en bronmaatregelen. Hierdoor neemt de draagkracht van de natuur in het gebied toe en dat werd samen genomen met een extra daling van de stikstofdepositie in het gebied op grond van buiten het PAS genomen maatregelen. De bronmaatregelen betroffen onder meer stalmaatregelen, maatregelen voor emissiearme bemesting en managementmaatregelen. De effecten van deze maatregelen waren berekend. Daarnaast ging het om herstelmaatregelen, zoals onder meer hydrologische maatregelen en extra vegetatiemaatregelen, in aanvulling op het reguliere beheer van de Natura 2000-gebieden. Dit alles leidde tot een berekening van depositie– en ontwikkelruimte. Hiervoor was een speciaal softwaresysteem ontwikkeld: AERIUS.
Aan de hand van dit systeem kon worden vastgesteld of een project of andere handeling door het veroorzaken van een stikstof depositie op een voor stikstof gevoelige habitat in een Natura 2000-gebied, een verslechterend of significant verstorend effect kon hebben en wat dat betekende voor de op basis van de AERIUS gecalculeerde ontwikkelingsruimte. Dit alles werd geregistreerd en gemonitord. De Afdeling zet het hele systeem uiteen in een schema in rechtsoverweging 3. De Afdeling komt vervolgens toe aan de vraag of een aantal vergunningen die op basis van dit systeem al in 2015 verleend waren, inderdaad verleend hadden mogen worden. Het gaat hier om een aantal pilotzaken.
Uitspraak Afdeling (in vervolg op het arrest van het Hof van Justitie van november 2018)
De uitspraak heeft lang op zich laten wachten. Het heeft zo lang geduurd omdat de Afdeling zelf prejudiciële vragen had gesteld aan het Hof van Justitie. De Afdeling was er namelijk niet zeker van of deze programmatische aanpak wel voldeed aan de Europese Habitatrichtlijn.
Het Hof gaf in het arrest van 7 november 2018 aan dat een dergelijk systeem wel mogelijk moet zijn, maar dat er zware eisen gelden voor de onderbouwing van het Programma (de passende beoordeling) en dat het weer aan de nationale rechter is om te toetsen of die onderbouwing wel voldoet. Het Hof heeft daarbij aangegeven dat de passende beoordeling van een dergelijk programma wel aan dezelfde eisen dient te voldoen als de passende beoordeling van een individueel plan of een project.
NB voor uw informatie: De passende beoordeling is een vervolg op de voortoets. Uit de voortoets blijkt dat de activiteit negatieve effecten kan hebben op de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied. In de passende beoordeling onderzoekt de initiatiefnemer of de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied door zijn activiteit in gevaar komen.
Verder heeft het Hof een verduidelijking gegeven van de verschillende maatregelen die artikel 6 van de Habitatrichtlijn onderscheidt in een passende beoordeling. Dat is ingewikkeld; het komt er op neer dat in die passende beoordeling de verwachte voordelen van instandhoudings- en passende maatregelen en de voordelen van autonome ontwikkelingen niet mogen worden betrokken bij de beoordeling of de negatieve gevolgen van de toedeling van de depositieruimte, kunnen worden voorkomen of kunnen worden verminderd. Deze onderwerpen mogen namelijk alleen een rol spelen bij de beoordeling van de staat van instandhouding van de natuurwaarden.
Welnu, de Afdeling bestuursrechtspraak, onze hoogste bestuursrechter, heeft vervolgens in deze lijn geoordeeld en heeft vastgesteld dat de passende beoordeling die dus aan het hele PAS ten grondslag heeft gelegen, niet deugde. Dit is zo, omdat daarin al een voorschot werd genomen op toekomstige positieve gevolgen van de hiervoor beschreven PAS bronmaatregelen en herstelmaatregelen, samen met autonome ontwikkelingen voor beschermde natuurgebieden als het ging om verlenen van toestemmingen voor activiteiten die, vanwege de stikstofdepositie, mogelijk schadelijk zijn voor die beschermde natuurgebieden.
Dat mag dus niet volgens de Afdeling, omdat de te verwachten positieve gevolgen van die maatregelen en de autonome ontwikkelingen die betrokken moeten worden in de passende beoordeling, dan nog niet voldoende vaststaan. Daarom mag geen voorschot worden genomen op die positieve effecten bij wijze van verzachting van de negatieve effecten.
Volgens de Afdeling maakt het daarbij niet uit of er sprake is van een zogenaamd prioritair project of overig project (een prioritair project is een project van nationaal of provinciaal maatschappelijk belang, waarvoor op grond van het PAS vooraf de benodigde ontwikkelingsruimte is gereserveerd).
Een systemische weeffout dus, maar wel een heel lastige, want als dit voorschot op de toekomst niet is toegestaan en niet nu alvast voldoende kan worden vastgesteld en verzekerd dat die positieve gevolgen er zijn, dan kan een voorgenomen activiteit mogelijk nooit doorgaan. Dit raakt, zoals in de pers ook al duidelijk is geworden, niet alleen direct onze economische activiteiten op het gebied van landbouw, verkeer en industrie, maar ook woningbouw, voor zover die nog niet waren vergund.
Maar daar blijft het niet bij. Er was op grond van het PAS door middel van het Besluit grenswaarden Programmatische aanpak een bepaalde grens, afstand of een drempelwaarde vastgesteld. Als de activiteiten daaronder bleven, kon de initiatiefnemer rekenen op een vrijstelling van de vergunningplicht op grond van de Wet Natuurbescherming of als de geconstateerde waarden daar net boven zaten (met een bovengrens uiteraard) kon volstaan worden met een melding.
Nu de beoordeling die aan het PAS ten grondslag heeft geleden de toets der kritiek niet kan doorstaan, geldt dat ook voor die waarden en dus zijn de vrijstellingen ook niet rechtmatig. Dat betekent dat die activiteiten dus wel vergunningplichtig worden, waarbij natuurlijk meteen de vraag rijst of die vergunning wel verleend kan worden.
Van groot belang is ook dat de uitspraak van invloed zal zijn op niet onherroepelijke bestemmingsplannen waar het PAS een rol speelt.
Tot slot is er een aspect dat nog niet zo uitgelicht in de media en dat is feit dat de Afdeling in mei 2017 ook prejudiciële vragen had gesteld over het de vrijstelling van de vergunningsplicht als het gaat om bemesten en beweiden. Dat mag volgens het Hof alleen als significante gevolgen voor de natuur zijn uit te sluiten. In de uitspraak oordeelt de Afdeling nu dat die gevolgen niet zijn uit te sluiten en dat daarom ook hier een vergunning voor nodig is.
Hoe nu verder? Onzekerheid troef maar ook niet helemaal
Natuurlijk zijn de woordgrappen dat “pas op de plaats moet worden gemaakt” niet van de lucht. De Minister heeft de Tweede kamer bij brief van 11 juni jl. geïnformeerd over de uitspraak en de consequenties voor de vele lopende procedures die waren aangehouden op dit punt en die ongetwijfeld worden vernietigd.
De Minister is allereerst voor de korte termijn doende in kaart te brengen welke projecten nu direct geraakt worden door de uitspraak, op nationaal en regionaal niveau. Dat geeft veel onzekerheid, temeer nu is gebleken dat er vooralsnog niet meteen een oplossing voor het vraagstuk voorhanden is.
De Afdeling heeft echter wel veel werk gemaakt van de uitspraak en heeft in overweging 18 van de uitspraak in totaal 13 relevante aanknopingspunten gegeven voor de beoordeling of verwachte voordelen van bepaalde maatregelen en autonome ontwikkelingen al dan niet kunnen worden betrokken bij een passende beoordeling.
Daarnaast bevestigt de uitspraak in elk geval wel het belang van bron- en herstelmaatregelen en natuurmonitoring. In de brief aan de Tweede Kamer geeft de Minister aan dat daarom is besloten hiermee door te gaan, hetgeen niet verrassend is. In de brief heeft de Minister ook de doorkijk gegeven:
Korte termijn (voor de zomer- in de zomer)
De eerste reactie van de Minister in haar brief aan de Tweede Kamer is verder om nu eerst te inventariseren, welke projecten door de uitspraak worden getroffen c.q. kunnen worden getroffen, waaronder de MIRT projecten (dat zijn de meerjarenprojecten voor Infrastructuur, Ruimte en Transport).
Daarnaast wil zij ook op korte termijn werken aan een pragmatische invulling aan de eisen van de Afdeling om te bemesten en te beweiden. Ook dat is hard nodig in het licht van het feit dat de Afdeling heeft aangegeven dat hiervoor een vergunning nodig zou zijn.
Middellange termijn
De Minister geeft aan dat, op basis van de door de Afdeling aangeboden aanknopingspunten, een individuele passende beoordeling gemaakt kan worden. In de reacties op de uitspraak spelen de verschillende deskundigenbureaus hier ook op in en stellen voor om die beoordeling te maken met daaraan gekoppeld een herberekening van de stikstofdepositie, en een inventarisatie welke maatregelen getroffen kunnen worden waardoor effecten kunnen worden uitgesloten. In bepaalde situaties zullen de mogelijkheden tot het treffen van maatregelen vermoedelijk beperkt zijn.
Andere mogelijkheden die worden genoemd zijn het onderzoeken of er mogelijk nog andere bronmaatregelen te treffen zijn, wat aan salderen nog wel mogelijk zou zijn, en aan het treffen van mitigerende maatregelen.
Daarnaast zal voor een aantal projecten waarbij significante effecten verwachten worden, een ADC-procedure geïndiceerd kunnen zijn (het moet dan gaan om een project waarbij alternatieven ontbreken (A), sprake is van een dwingende reden van groot openbaar belang (D) en compenserende maatregelen worden getroffen (C)).
Langere termijn, fundamentele herbezinning
Voor de langere termijn is het voor de Minister zonneklaar dat hoe dan ook de stikstof depositie zal moeten gaan dalen. Daar is veel werk aan de winkel op het gebied van landbouw, industrie en verkeer. De Minister geeft aan dat de uitspraak aanleiding is voor een fundamentele herbezinning.
De Tweede Kamer hoopt wel op coulance en de helpende hand uit Brussel…
Alle hens aan dek dus voor de politiek op alle niveaus, ingenieurs- en andere bureaus, adviseurs en advocaten. De opdracht is duidelijk, de uitkomsten helaas nog niet en the proof of the pudding zal in the eating zijn.
Voor meer vragen kunt u uiteraard contact met ons opnemen.
