De Hoge Raad heeft naar aanleiding van een prejudiciële vraag van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, in december 2015 een beslissing genomen met betrekking tot de nietigheid van een dergelijk beding inzake verhaal van boetes welke zijn opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft, met inachtneming van de beslissing van de Hoge Raad, inmiddels uitspraak gedaan.
Wet arbeid vreemdelingen
Op grond van artikel 2 lid 1 van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.
Indien een werkgever een verbod uit de Wav overtreedt, kan een boete worden opgelegd. De wet hanteert een ruim begrip “werkgever” (art. 1 onder b Wav) op grond waarvan ieder die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, als werkgever wordt beschouwd. Daarbij is niet van belang of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding aangezien het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, voor het feitelijk werkgeverschap voldoende is.
De prejudiciële vraag
De feiten
Het ging om een nieuwbouwproject te Nijmegen, waarbij zowel een opdrachtgever, een hoofdaannemer en een onderaannemer betrokken zijn.
De opdrachtgever heeft de aansprakelijkheid voor boetes die zij in het kader van de Wav zou krijgen via het bestek bij de hoofdaannemer neergelegd inhoudende dat de hoofdaannemer deze boetes aan de opdrachtgever zou moeten betalen eventueel door middel van verrekening.
In de overeenkomsten tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer was telkens het volgende opgenomen:
“Onderaannemer dient te voldoen aan alle wettelijke verplichtingen die op zijn werkzaamheden en het inzetten van personeel van toepassing zijn. Indien de hoofdaannemer geconfronteerd mocht worden met boetes of andere aansprakelijkheidstellingen die terug zijn te voeren op onderaannemer, zullen de financiële gevolgen van deze boetes of andere aansprakelijkheidstellingen worden verhaald op onderaannemer. In voorkomend geval behoudt hoofdaannemer zich het recht voor deze in te houden op eventuele openstaande facturen van onderaannemer……….”
Ook in de toepasselijke algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van hoofdaannemer was een soortgelijke vrijwaring en schadeloosstelling ten laste van de onderaannemer opgenomen.
Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft de Arbeidsinspectie het werk bezocht en een onderzoek aangekondigd.
De hoofdaannemer heeft naar aanleiding daarvan haar betalingsverplichtingen jegens onderaannemer opgeschort en bij de rechtbank een verklaring voor recht gevraagd dat de onderaannemer aansprakelijk zal zijn voor de aan de hoofdaannemer op te leggen boete.
De Arbeidsinspectie heeft aan de hoofdaannemer en de opdrachtgever een kennisgeving gedaan van het voornemen aan ieder van hen een boete van € 128.000,- op te leggen. Naar aanleiding daarvan heeft de hoofdaannemer actie ondernomen om te trachten de boete van tafel te krijgen en heeft jegens de opdrachtgever erkend aansprakelijk te zijn voor de aan de opdrachtgaver opgelegde boete. Na bezwaar en beroep zijn deze boetes verlaagd, maar heeft een en ander wel geleid tot advocaatkosten die de hoofdaannemer ook op de onderaannemer wil verhalen.
De procedure
In eerste aanleg heeft de rechtbank de vorderingen van de hoofdaannemer afgewezen. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft onder meer overwogen dat het vermogen van de hoofdaannemer als gevolg van het betalen van de haar opgelegde boetes en van het (vrijwillig) vrijwaren van de opdrachtgever verminderd is, maar dat dit niet wegneemt dat het hier gaat om een heel specifieke vorm van schade. Voor een bestuursrechtelijke boete geldt immers dat de wetgever daarmee beoogt dat de wetsovertreder die ook zelf in zijn eigen vermogen zal voelen, onder meer als prikkel en afschrikking om in volgende aangelegenheden geen overtreding meer te begaan. Aan deze strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk kunnen worden gedaan, en het boetestelsel zou op onaanvaardbare wijze worden belemmerd, bedreigd of ondermijnd, als verhaal van die ‘schade’ mogelijk zou zijn (rov. 3.7).
Het hof heeft verder overwogen dat “in het (systeem van) de wet tal van regels zijn te vinden die een grens stellen aan de mogelijkheden voor verhaal op een ander op grond van een contractueel beding dan wel (het spiegelbeeld) de onmogelijkheid van exoneratie van eigen aansprakelijkheid “ (rov. 3.8).
Door het hof is ambtshalve onderzocht of hetgeen is overeengekomen, nietig is wegens strijd met de openbare orde (als bedoeld in artikel 3:40 BW). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten en omdat het hof twijfelde heeft het hof het voornemen uitgesproken om een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen welke als volgt luidde.
“Is een contractuele bepaling, waarvan nakoming wordt gevorderd, voor zover die bepaling betrekking heeft op de mogelijkheid van verhaal op de medecontractant van een bestuursrechtelijk opgelegde boete krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) vanwege eigen schendingen van bepaling van die wet, nietig wegens strijd met de wet, openbare orde of goede zeden als bedoeld in artikel 3:40 BW?”
Beslissing Hoge Raad
Nu de Wav zelf geen verbod tot het overeenkomen van een verhaalsbeding bevat, moet volgens de Hoge Raad beoordeeld worden of het verhaalsbeding in strijd komt met het doel en de strekking van de Wav. De Hoge Raad meent dat de omstandigheid dat een beboete werkgever het bedrag van de boete op een ander kan verhalen, meebrengt dat deze werkgever geen nadeel ondervindt in zijn vermogen ter zake van de overtreding van de Wav. In zoverre wordt daardoor afbreuk gedaan aan de beoogde afschrikwekkende werking van de boete en dus aan het handhaven van de doelstellingen van de Wav. De Hoge Raad meende echter dat anderzijds het doel en de strekking van de Wav zich er niet tegen verzetten dat een werkgever de zorg voor de nakoming van de Wav opdraagt aan een derde. Als die derde daarin tekortschiet en de werkgever daarom een boete opgelegd krijgt, valt niet in te zien waarom de werkgever het bedrag van die boete niet bij wijze van schadevergoeding wegens wanprestatie zou mogen verhalen op die derde.
Volgens de Hoge Raad ligt dat in het onderhavige geval niet anders. Door het verhaalsbeding wordt de vergunningplicht, of de oplegging van boetes in geval van overtreding, door geen van de betrokken werkgevers ontlopen. Daardoor blijft voldaan aan het oogmerk van de wetgever om het financiële voordeel van illegale tewerkstelling weg te nemen. Door de mogelijkheid van verhaal tussen de verschillende schakels in de keten, wordt de financiële prikkel om de Wav na te leven (indirect) geconcentreerd bij de werkgever in de keten die het meest betrokken is bij en de meeste invloed heeft op de tewerkstelling van de arbeidskrachten voor het aangenomen werk.
De Hoge Raad meent daarom dat een verhaalsbeding als waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft, niet in strijd komt met de fundamentele beginselen van de rechtsorde of met de algemene belangen van fundamentele aard. De Hoge Raad concludeert derhalve dat van nietigheid wegens strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in art. 3:40 BW geen sprake is.
Ten slotte buigt de Hoge Raad zich nog over de vraag of er in bijzondere gevallen (toch) sprake zou kunnen zijn van nietigheid. Dit werd immers in de schriftelijke opmerkingen van partijen en de Staat nog besproken. In dat verband werd bijvoorbeeld de omstandigheid genoemd dat de verhaal zoekende partij zelf een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het overtreden van de Wav.
Volgens de Hoge Raad heeft deze omstandigheid geen invloed op de geldigheid van het beding zelf, aangezien de vraag of het beding nietig is, beantwoord moet worden naar de situatie op het tijdstip waarop het beding tot stand is gekomen. Wel zou het zo kunnen zijn dat de verhaal zoekende partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het op zich geldige verhaalsbeding in het geval dat hem zelf een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de overtreding waarvoor de boete is opgelegd.
De Hoge Raad meent dat wel sprake kan zijn van een nietig beding wanneer bij het aangaan van het verhaalsbeding dit beding er op was gericht om het incasseren van boetes door het bestuursorgaan te frustreren of zelfs onmogelijk te maken. Of wanneer het beding zou inhouden dat de partij op wie verhaal wordt gezocht, de verhaal zoekende partij moet vrijwaren voor boetes die aan laatstgenoemde zijn opgelegd wegens het door de verhaalzoekende partij met opzet of grove schuld niet naleven van de verplichtingen ingevolge de Wav. Daarvan is overigens in dit geval niet gebleken.
Conclusie
De conclusie is derhalve dat een verhaalsbeding als het onderhavige op zich niet nietig is, tenzij daarmee wordt beoogd de incasso van een boete te frustreren of onmogelijk te maken en/of wanneer daarmee de mogelijkheid wordt gecreëerd dat een met opzet of grove schuld handelende partij wordt gevrijwaard door een andere partij waardoor de daadwerkelijk schuldige partij buiten schot blijft. In het laatste geval zou het volgens de Hoge Raad ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid (kunnen) zijn om een beroep op dat verhaals- c.q. vrijwaringsbeding te doen.
