Het is een niet te missen geschil, want de gevoerde procedures tussen de warenhuisketens en vastgoedbelegger CBRE in het kader van sale & lease back-transactie, zijn niet meer op twee handen te tellen. Niet alle uitspraken zijn online gepubliceerd, maar de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant, die aanleiding was voor bovengenoemde kop in Het Financieele Dagblad van 25 februari 2019, wel.
Wat speelt er?
In dit geval ging het om de HEMA winkel in Den Bosch aan de Pensmarkt. Tot eind 2005 was dit pand eigendom van HEMA Vastgoed B.V. HEMA was destijds onderdeel van Vendex KBB Nederland.
In 2004 is besloten om het pand in Den Bosch, tezamen met de overige winkels van HEMA, V&D en De Bijenkorf te verkopen en vervolgens deze panden te gaan huren van de koper met als doel met de opbrengst de aanwezige schulden aanzienlijk terug te brengen.
Ter voorbereiding op de uitvoering van dit besluit is op 17 oktober 2005 een huurovereenkomst gesloten tussen HEMA enerzijds en HEMA Vastgoed B.V. anderzijds. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 23 jaar met de mogelijkheid van vijf verlengingen van 10 jaar.
Met het oog op het veiligstellen van de belangen van HEMA is een voorkeursrecht van koop overeengekomen. Dit recht komt er kort en goed op neer dat als de verhuurder met een potentiële koper overeenstemming heeft bereikt over de prijs en andere voorwaarden, ditzelfde aanbod aan HEMA moet worden gedaan. In deze bepaling is precies uiteengezet welke formaliteiten en termijnen bij de aanbiedingsplicht in het kader van dit voorkeursrecht, in acht moeten worden genomen.
Eind november 2005 heeft Vendex KBB de vastgoedportefeuille verkocht aan IEF Capital. Bij deze transactie zijn de aandelen in HEMA Vastgoed B.V. overgegaan naar IEF Capital. De tekst van het voorkeursbeding is daarbij ongewijzigd gebleven.
Vervolgens wilde IEF Capital een reorganisatie doorvoeren, hetgeen aanleiding was voor overleg met HEMA over het voorkeursrecht. HEMA verklaart dat zij geen gebruik maakt van het voorkeursrecht indien is voldaan aan een aantal door haar genoemde voorwaarden.
Vervolgens is ieder pand ondergebracht in afzonderlijke vennootschappen. De aandelen in de moedervennootschap van deze vennootschappen, zijn verkocht aan CBRE.
Is het voorkeursrecht geschonden?
HEMA vindt van wel. Op grond van de huurovereenkomst had dit HEMA-pand aan HEMA aangeboden moeten worden op een manier zoals beschreven in de huurovereenkomst. Het aanbod om de gehele aandelentransactie over te nemen, is niet conform het voorkeursrecht.
CBRE vindt van niet. Zij vindt dat het voorkeursrecht niet van toepassing is op de aandelentransactie. Er is namelijk geen sprake van een verkoop van het gehuurde pand door verhuurster en ook niet van een daarmee gelijk te stellen handeling. Er is sprake van een verkoop en overdracht van aandelen in de aandeelhoudster van verhuurder.
Het geschil komt er in de kern op neer dat er een verschil van mening bestaat over de uitleg van het voorkeursrecht.
Tekst van het voorkeursbeding en deskundige bijstand
De rechtbank overweegt dat er groot belang moet worden gehecht aan de tekst van de overeenkomst, in het bijzonder de tekst van het voorkeursbeding.
De rechtbank stelt vast dat in de tekst van het voorkeursbeding nergens de verkoop van de aandelen in de verhuurder of een moedermaatschappij van verhuurster expliciet wordt genoemd. Wanneer HEMA het voorkeursbeding mede van toepassing had willen laten zijn op aandelentransacties, had het voor de hand gelegen dat zij dit in de tekst van het beding had opgenomen. Zij besliste zelf, in haar belang als huurster, over dit beding en werd bijgestaan door deskundige adviseurs. Nu het bovendien niet ongebruikelijk is dat beleggers de panden waarvan zij eigenaar zijn, in aparte vennootschappen onderbrengen komt de rechtbank tot de conclusie dat uit de tekst van het voorkeursbeding niet blijkt dat de aandelentransactie onder het bereik van het voorkeursrecht valt.
De door HEMA aangevoerde omstandigheden leiden niet tot een andere conclusie.
Deze uitspraak sluit naadloos aan bij die van de Rechtbank Rotterdam van 19 september 2018 over een vergelijkbare kwestie met betrekking tot de Bijenkorf aan de Coolsingel. De rechtbank overwoog onder meer:
“Indien de opdrachtgevers van de opstellers van de tekst van artikel 17 hadden gewild dat het voorkeursrecht ook zou worden getriggerd indien zich door een aandelentransactie enigerlei wijziging in de uiteindelijke zeggenschap over het onroerend goed zou voordoen, hadden zij dat in de tekst voldoende duidelijk tot uitdrukking moeten laten brengen, dan wel hadden zij dat (alsnog) als voorwaarde moeten stellen bij het verlenen van toestemming om het in Bijenkorf Vastgoed B.V. ondergebrachte onroerend goed in separate vennootschappen onder te brengen. Verkoop van aandelen in een vennootschap (door de grootmoedermaatschappij van de verhuurder) is in juridische en feitelijke zin niet zonder meer gelijk te stellen aan verkoop van onroerend goed (door de verhuurder). Daar doet niet aan af dat op beide wijzen een even ingrijpende wijziging kan worden gebracht in de uiteindelijke zeggenschap over het onroerend goed. De bij het opstellen van de tekst betrokken deskundig adviseurs moeten zich hier ook zonder meer van bewust zijn geweest. Van De Bijenkorf had mogen worden verwacht dat zij op dit punt een in redelijkheid niet voor meerderlei uitleg vatbare tekst zou laten opstellen, temeer nu zij in lid 8 van artikel 17 van de huurovereenkomsten aan schending van het voorkeursrecht de verbeurte door verhuurder liet koppelen van een onmiddellijk opeisbare boete van zeer substantiële omvang, onverminderd het recht van huurder op vergoeding van meerdere schade en nakoming.”
Conclusie
Indien het de bedoeling is dat het voorkeursrecht van koop niet alleen geldt bij verkoop van het gehuurde, maar ook in geval van verkoop van aandelen in de vastgoedvennootschap, dan moet dit expliciet worden vermeld in het voorkeursrecht. Dat betekent dat de (groot-)moedervennootschappen de huurovereenkomst voor wat betreft dit voorkeursrecht mede moeten ondertekenen.
Meer weten? Neem gerust contact op met mr. Joke Mikes of mr. Lizelotte de Hoog.
