Het is gebruikelijk om bij aanbestedingsprocedures uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen te stellen. Ondernemers wordt gevraagd bij aanmelding of inschrijving het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) in te dienen. Inschrijvers dienen vervolgens op verzoek met bewijsmiddelen aan te tonen dat de uitsluitingsgronden niet op hen, noch op de derden waarop zij een beroep doen van toepassing zijn.
Eén van die bewijsmiddelen is de Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA). Dit document heeft een geldigheidsduur van 2 jaar. Met het aanvragen van een GVA is echter de nodige tijd gemoeid en het komt regelmatig voor dat een GVA pas enkele weken nadat de aanvraag is gedaan, wordt afgegeven.
In een kwestie waarin de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie) onlangs heeft geadviseerd, was de GVA afgegeven ná het moment waarop de termijn voor inschrijving sloot en ná het verstrijken van de termijn voor het aanleveren van de bewijsstukken. De aanbestedende dienst sloot de inschrijver daarop uit van de aanbesteding.
De Commissie oordeelde dat de inschrijver niet had voldaan aan de termijneis en dat gelet op de volstrekt duidelijke bepaling in de aanbestedingsleidraad, waaruit bleek dat de termijn niet mocht worden overschreden, de aanbesteder geen andere mogelijkheid had dan de inschrijving terzijde te leggen. Het uitvoeren van een proportionaliteitstoets was in dat geval niet toegestaan. De Commissie verwees daarbij naar het arrest Connexxion Taxi Services BV tegen Staat der Nederlanden.
De Commissie liet zich verder uit over de vraag of de GVA op het moment van inschrijving ook reeds moest hebben bestaan. De tekst van de aanbestedingsleidraad was volgens de Commissie op dit punt niet voldoende transparant (er stond in de leidraad dat de verklaring op het moment van inschrijving geldig moest zijn). De Commissie wees erop dat een voorafgaand aan de inschrijving afgegeven verklaring geen duidelijkheid kan geven over de omstandigheden op het moment van inschrijving. Daarmee vond de Commissie de aanbestedingsleidraad niet voldoende transparant.
Interessanter is echter wat de Commissie overweegt ten aanzien van artikel 2.13.9 Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) en 2.89 lid 2 en 3 Aanbestedingswet. Deze bepalingen geven aan hoe een gegadigde of inschrijver kan aantonen dat de uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn. Volgens de Commissie blijkt uit het ARW en de Aanbestedingswet dat de GVA moet bestaan op het tijdstip van indienen van de inschrijving. Als de verklaring op dat moment niet bestaat, kan het gebrek niet worden hersteld door het overleggen van een verklaring met een latere datumstempel.
De Commissie merkt ook op dat de wetgever mogelijk verder is gegaan dan nodig. Volgens de Commissie lijkt het volgens het Unierecht geen vereiste te zijn dat het bewijsmiddel dateert van op of voor de datum van inschrijving.
Wij delen dit laatste standpunt van de Commissie overigens niet. Uit artikel 59 lid 1 van Richtlijn 2014/24/EU blijkt ons inziens wel degelijk dat het bewijsmiddel (de GVA) op het moment indiening moet bestaan.
In artikel 59 van de richtlijn is immers bepaald:
Op het ogenblik van de indiening van de verzoeken tot deelname of de inschrijvingen, aanvaarden de aanbestedende diensten — als voorlopig bewijs ter vervanging van door overheidsinstanties of derden afgegeven certificaten die bevestigen dat de betrokken ondernemer aan alle volgende voorwaarden voldoet — het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), bestaande uit een bijgewerkte eigen verklaring
Het feit dat in de richtlijn wordt gesproken over afgegeven certificaten (voltooide tijd) en niet over “af te geven” certificaten impliceert dat het bewijsmiddel moet bestaan. Bovendien is in artikel 59 van de richtlijn tevens bepaald:
Voorts vermeldt het UEA welke overheidsinstantie of derde verantwoordelijk is voor het vaststellen van de bewijsstukken en bevat zij een formele verklaring dat de ondernemer in staat zal zijn om op verzoek en onverwijld die bewijsstukken te leveren.
Zo’n verklaring kan je als ondernemer niet afgeven als het bewijsstuk nog niet bestaat; de ondernemer is op dat moment immers nog afhankelijk van medewerking van de overheidsinstanties of derden.
Het is en blijft natuurlijk wel “zuur” om een gegadigde of inschrijver uit te moeten sluiten wegens een datumstempel op de GVA, terwijl het bewijs dat de uitsluitingsgronden niet op deze ondernemer van toepassing zijn wel geleverd is. Een recente GVA zegt zelfs nog meer over de ondernemer dan een GVA die al (bijna) 2 jaar oud is. Het bewijst eens te meer dat het aanbestedingsrecht formaliteitenrecht is.
Om uitsluitingen louter op deze grond te voorkomen is het voor aanbestedende diensten raadzaam om in de aanbestedingsdocumenten te attenderen op het tijdig opvragen van de GVA. Hetzelfde geldt trouwens ook voor de andere bewijsmiddelen, zoals een verklaring van de belastingdienst. Een belangrijke les voor ondernemers is in elk geval: zorg ervoor dat je als ondernemer standaard een geldige GVA “op de plank” hebt liggen en vraag voor het verstrijken van de geldigheidsduur een nieuwe aan!
