In bepaalde branches volgt uit de CAO dat, wanneer na het doorlopen van een Europese aanbestedingsprocedure een nieuwe overeenkomst wordt gesloten, (een deel van) het personeel van de vorige opdrachtnemer wordt overgenomen door de nieuwe opdrachtnemer. In de schoonmaakbranche is dit zogenaamde “werk-naar-werk principe” vastgelegd in de Code Verantwoordelijk Marktgedrag. Sinds 1 mei 2014 is deze Code ook van toepassing op de cateringbranche. De Rechtbank Oost Brabant heeft zich onlangs gebogen over de vraag of deze Code een aanbestedende dienst ertoe kan verplichten om een nieuwe aanbesteding te organiseren, teneinde er voor te zorgen dat het personeel, na opzegging van de overeenkomst, kan worden ondergebracht bij een nieuwe opdrachtnemer
De rechtbank beantwoorde deze vraag ontkennend.
Fontys had in 2017 een aanbesteding georganiseerd voor contractcatering en heeft vervolgens een overeenkomst gesloten met Sodexo. Fontys heeft in de aanbestedingsdocumenten expliciet gewezen op de toepasselijkheid van de Code Verantwoord Marktgedrag.
De uitvoering van de opdracht verliep niet zonder problemen. Fontys heeft zich bij Sodexo beklaagd over de in haar ogen ondermaatse dienstverlening, terwijl de opdracht voor Sodexo van meet af aan verlieslatend was. Daar kwam bij dat in verband met de coronamaatregelen Fontys haar gebouwen vanaf maart 2020 sloot. De overeenkomst is uiteindelijk per 1 september 2020 geëindigd door een opzegging door Sodexo als opdrachtnemer.
Sodexo stelde zich vervolgens met een beroep op de Code Verantwoord Marktgedrag op het standpunt dat Fontys het werk-tot-werk principe moest toepassen en een nieuwe aanbesteding moest uitschrijven, op basis waarvan een nieuwe opdrachtnemer de 84 werknemers van Sodexo zou overnemen
Fontys was van mening dat zij hiertoe op grond van de Code niet verplicht is. De Code bevat volgens haar geen juridisch afdwingbare verplichtingen. Zij wenst geen nieuwe aanbesteding te organiseren, en omdat geen sprake is van een zogenaamde contractswissel is ook het werk-tot-werk principe niet van toepassing.
Sodexo heeft de zaak voorgelegd aan de voorzieningenrechter. Deze geeft Fontys gelijk en oordeelt dat Fontys op grond van de Code niet gedwongen kan worden om een nieuwe aanbesteding te organiseren.
De voorzieningenrechter ziet ook geen andere grondslag om Fonyts te verplichten een nieuwe aanbesteding uit te schrijven en een overeenkomst aan te gaan met een nieuwe opdrachtnemer. Goed opdrachtgeverschap c.q. de redelijkheid en billijkheid geven daartoe geen aanleiding. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat Fontys terecht een beroep doet op het beginsel van contractsvrijheid . Dat beginsel brengt met zich dat het Fontys vrij staat om te bepalen of zij een overeenkomst wil sluiten met een nieuwe opdrachtnemer. Zij kan daartoe niet door Sodexo worden gedwongen.
De voorzieningenrechter laat in dit vonnis ook meewegen dat de huidige situatie het gevolg is van het feit dat Sodexo zelf de overeenkomst voortijdig heeft opgezegd. Zij heeft dus zelf deze situatie in het leven geroepen. Dat de reden hiervoor deels verband hield met de sluiting door Fontys van haar gebouwen (vanwege de coronacrisis), maakt dit niet anders. Fontys moest uitvoering geven aan de door de Rijksoverheid opgelegde maatregelen. Sodexo kan de verantwoordelijkheid voor haar werknemers op deze manier niet volledig afschuiven op Fontys. Daarmee miskent Sodexo haar eigen verplichtingen als werkgever.
Het personeel blijft dus bij Sodexo en Fontys hoeft geen nieuwe aanbesteding te organiseren. Uit deze uitspraak blijkt dat een verplichting tot overname van personeel niet onder alle omstandigheden bestaat. Wanneer de opdrachtnemer het contract opzegt en er geen nieuwe aanbesteding volgt, blijft de opdrachtnemer verantwoordelijk voor de werknemers en staat zij ook aan de lat voor de salariskosten.
