Geldt artikel 9a Wet Allocatie Arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) ook wanneer werkzaamheden worden voortgezet als ZZP’er?
Artikel 9a bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt aan derden (bijv. detachering) geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Maar wat als er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst tot opdracht met een ZZP’er?
Op 14 april 2017 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat een uitgebreide uitleg geeft over de toepassing van artikel 9a van de Waadi. Het ging om de volgende casus.
Feiten
Een BIG-geregistreerde GGZ-verpleegkundige was al vóór 2010 op basis van detachering enkele dagen werkzaam in een huisartsenpraktijk.
Op 1 januari 2014 was de betreffende verpleegkundige fulltime en voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij FOH waarbij de detachering aan de huisartsenpraktijk vanaf dat moment via FOH liep. Ook werd de verpleegkundige door FOH ingezet bij een psychiatriepraktijk.
In de arbeidsovereenkomst met FOH was een non-concurrentie- en relatiebeding (hierna “het beding”) opgenomen. Met dit beding werd het de verpleegkundige verboden om concurrerende werkzaamheden te verrichten voor onder meer relaties van FOH, op straffe van een boete. Per 1 juni 2015 heeft de verpleegkundige zijn arbeidsovereenkomst opgezegd omdat zijn werkgever zich in zijn visie niet goed gedroeg; er zou sprake zijn van fraude. Hij richtte vervolgens een eenmanszaak op en ging verder onder de naam “Eigenwijs herstel”.
Bij brief van 5 juni 2015 richtte FOH zich bij brief tot de verpleegkundige omdat hij een dienstverband zou willen aangaan met Ambulant Begeleiding Het Spectrum B.V. te Amersfoort en dat dat is strijd zou zijn met het beding.
Op 30 juni 2015 zegde de huisartsenpost de detacheringsovereenkomst met FOH op en ging de verpleegkundige rechtstreeks als ZZP’er inhuren.
In het kader van de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst stelde FOH dat zij alle bedragen waarop de verpleegkundige nog recht had, had verrekend met de door de verpleegkundige verschuldigde boetes wegens overtreding van het beding. Dit leidde tot de gerechtelijke procedure. De verpleegkundige vorderde achterstallig salaris e.d. alsmede schorsing, subsidiair vernietiging van het beding en FOH vorderde in reconventie nakoming van het beding en een voorschot van € 50.000,- wegens overtreding van het beding.
De gerechtelijke procedure
In de procedure is van belang dat de Waadi in het bovenvermelde artikel 9a een belemmeringsverbod heeft neergelegd. Lid 2 van dat artikel bepaalt dat elk beding dat in strijd is met deze bepaling nietig is, tenzij dat beding betrekking heeft op een vergoeding die verschuldigd is door – kort gezegd – de inlener aan de uitlener.
In deze zaak is sprake van meerdere situaties.
De verpleegkundige ging na beëindiging van zijn dienstverband, als ZZP’er concurrerende werkzaamheden verrichten voor een organisatie aan wie hij niet eerder was uitgeleend. Daarnaast ging hij als ZZP’er concurrerende werkzaamheden verrichten bij organisaties (zoals de huisartsenpost) aan wie hij wel eerder was uitgeleend via FOH.
De vraag die in de procedure beantwoord moest worden, was of de verpleegkundige als ZZP’er ook een beroep kon doen op de belemmeringswetgeving (Waadi) en zodoende dezelfde bescherming genoot als wanneer hij als werknemer deze concurrerende werkzaamheden was gaan verrichten bij bedrijven waar hij eerder was gedetacheerd. In dat verband moest ook beoordeeld worden of het beding nietig was.
Vastgesteld werd dat het beding zijn gelding behield ten aanzien van de bedrijven waar de verpleegkundige niet eerder gedetacheerd was geweest. Voor wat betreft de bedrijven waar hij wel eerder gedetacheerd was geweest, lag dit – mogelijk – anders.
In het arrest van de Hoge Raad valt te lezen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9a Waadi, valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het genoemde artikel 6 lid 2.
Het begrip “uitzendkracht” wordt in de Uitzendrichtlijn omschreven als “een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende organisatie om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken”.
Een “werknemer” is volgens de richtlijn: “Iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer”.
De Hoge Raad verwijst voor nadere uitleg van de begrippen “werknemer” en “arbeidsverhouding” onder meer naar de onderstaande rechtspraak van het Hof van Justitie.
Het arrest van het Hof van Justitie van 17 november 2016
Het Hof van Justitie van de EU heeft in zijn arrest van 17 november 2016 over de begrippen “werknemer” en “arbeidsverhouding” in de Uitzendrichtlijn onder meer het volgende overwogen:
“Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn”.
Daarbij werd door het Hof van Justitie verwezen naar het arrest van dit Hof van 11 november 2010 (Danosa).
In het arrest van 17 november 2016 ging het om de vraag of een uitzendkracht die geen arbeidsovereenkomst had met de uitlenende organisatie een beroep kon doen op het belemmeringsverbod van de Waadi. Het Hof van Justitie beantwoordde die vraag bevestigend omdat wel sprake was van een arbeidsverhouding tussen de uitzendkracht en de uitzendorganisatie. De betreffende uitzendkracht werd daarom gezien als “werknemer” zoals bedoeld in de Uitzendrichtlijn terwijl de onderhavige arbeidsverhouding conform het Duitse recht niet als arbeidsovereenkomst kon worden gezien en de uitzendkracht in Duitsland dus niet onder het begrip “werknemer” viel.
Het arrest van het Hof van Justitie van 11 november 2010
In dat verband is ook het arrest van het Hof van Justitie van 11 november 2010 interessant. In dat geval ging het om de vraag of een lid van een directiecomité (Danosa) van een kapitaalvennootschap (LKB) dat hiervoor diensten verricht, als een werknemer in de zin van richtlijn 92/85/EEG moest worden beschouwd. Hoewel dit een andere richtlijn betreft, worden de begrippen gelijk gesteld.
Onder punt 39 van dit arrest is de eerder genoemde definitie voor “arbeidsverhouding” opgenomen. Onder nr. 40 wordt aangegeven dat ook wanneer de arbeidsverhouding naar nationaal recht een rechtskarakter sui generis heeft, dit geen gevolgen mag hebben voor de hoedanigheid van werknemer in de zin van het Unierecht.
Onder nr.41 wordt vermeld:
“Een persoon die naar nationaal recht formeel gezien een zelfstandige is, moet niettemin als een werknemer in de zin van richtlijn 92/85/EEF worden aangemerkt indien zijn zelfstandigheid slechts fictief is en dus een arbeidsverhouding in de zin van deze richtlijn verhult.“
In deze zaak had Danosa zich op het standpunt gesteld dat zij werkneemster was in het licht van de richtlijn. LKB stelde zich op het standpunt dat er in casu geen verhouding van ondergeschiktheid bestond als vereist door de rechtspraak van het Hof. Aangevoerd werd dat een lid van een directiecomité zijn verplichtingen in de regel op basis van een lastgevingsovereenkomst autonoom en niet in opdracht, uitoefent.
Onder nr. 46 van het arrest werd aangegeven dat de vraag of van een verhouding van ondergeschiktheid sprake is, van geval tot geval moet worden beantwoord, op grond van alle elementen en omstandigheden die de verhoudingen tussen de partijen kenmerken.
In dit geval werd geoordeeld dat de hoedanigheid van lid van een directiecomité van een kapitaalvennootschap als zodanig niet hoefde uit te sluiten dat dit lid zich ten opzichte van deze vennootschap in een verhouding van ondergeschiktheid bevond. Onderzocht moest worden onder welke omstandigheden het lid van het comité in dienst was genomen, de aard van de opgedragen taken, het kader waarbinnen deze taken werden uitgeoefend, de omvang van de bevoegdheid van de betrokkene, het toezicht dat in de vennootschap op hem werd uitgeoefend en de omstandigheden waarin hij van zijn functie kon worden ontheven.
In dat verband was relevant dat het besluit tot ontslag van Danosa genomen was door een orgaan waarover zij, veronderstellenderwijs, geen zeggenschap had en dat te allen tijde een besluit kon nemen tegen de wil van Danosa.
Het Hof oordeelde dat niet uitgesloten kon worden dat leden van een leidinggevend orgaan van een vennootschap niet onder het begrip werknemer konden vallen. Maar in dit geval verklaarde het Hof voor recht:
“een lid van een directiecomité van een kapitaalvennootschap, dat hiervoor diensten verricht en hiervan integrerend deel uitmaakt, moet worden geacht de hoedanigheid te hebben van werknemer in de zin van richtlijn 92/85/EEG (.........) indien het zijn activiteit gedurende een bepaalde tijd onder het gezag of toezicht van een ander orgaan van deze vennootschap uitoefent en voor die activiteit een vergoeding ontvangt. Het staat aan de verwijzende rechter om aan de hand van de feiten na te gaan of dat in het bij hem aanhangige geding het geval is. “
Terug naar het arrest van 14 april 2017 van de Hoge Raad
In het arrest van 14 april 2017 nam de Hoge Raad op basis van het bovenstaande tot uitgangspunt dat de verpleegkundige in deze zaak krachtens een gewone arbeidsovereenkomst werkzaam was voor FOH en dat in zijn geval daarom dus in ieder geval sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door FOH in de zin van de Waadi. De verpleegkundige viel daardoor onder het beschermingsbereik van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi en art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.
De Hoge Raad bevestigde dat artikel 9a van de Waadi in overeenstemming met artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn moest worden uitgelegd. Dit betekent dat de woorden “geen belemmeringen (…..) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst” in artikel 9a Waadi moeten worden gelezen als “geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding”.
De Hoge Raad bepaalde dat na verwijzing zal moeten worden onderzocht of de rechtsverhoudingen tussen de verpleegkundige enerzijds en de organisaties waar hij eerder was gedetacheerd anderzijds, voldoen aan de definitie “arbeidsverhouding” zoals bedoeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Als dat het geval is, geldt het belemmeringsverbod van de Waadi voor die verhouding(en) en vindt het non-concurrentie- en relatiebeding ten aanzien van die verhouding(en) geen toepassing.
Algemene conclusie
De algemene conclusie van deze uitspraak is dat een non-concurrentie- en/of relatiebeding in het kader van de Waadi deels van toepassing kan blijven en deels niet van toepassing kan zijn.
Het kan van toepassing blijven op de arbeidsverhouding tussen de voormalig werknemer en de relaties van de werkgever c.q. derden aan wie hij niet eerder werd uitgeleend.
Maar het kan wel buiten toepassing blijven ten aanzien van een latere arbeidsverhouding tussen de voormalig gedetacheerde en de relatie van de voormalig werkgever aan wie hij eerder werd gedetacheerd. Dit betekent een positieve uitleg van de Waadi voor uitzendkrachten/gedetacheerden die hun werkzaamheden als ZZP’er willen voortzetten bij de inlener.
