Hoewel een beroep op het Grossmann-arrest er vaak op neer komt dat een inschrijver zich tevergeefs in kort geding beklaagt over een situatie die hij reeds voor inschrijving kende of behoorde te kennen en de voorzieningenrechter rechtswerking aanneemt, blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland, dat er onder omstandigheden uitzonderingen op deze regel mogelijk zijn.
Parkeerservice had in het kader van het heffen, innen en invorderen van opgelegde naheffingsaanslagen parkeerbelasting een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd. Op deze aanbesteding zijn Cannock en Tobias Beheer BV de enige twee inschrijvers die een inschrijving hebben gedaan. Parkeerservice heeft de opdracht gegund aan Tobias Beheer BV. Cannock start hierop een kort geding en voert daar onder andere als bezwaar aan dat de opdracht (gezien de opdrachtwaarde) Europees had moeten worden aanbesteed.
Parkeerservice voert verweer tegen het standpunt van Cannock door te stellen dat zij haar recht om bezwaar te maken had verwerkt. Cannock wist immers reeds voor inschrijving dat sprake was van een opdracht die de Europese aanbestedingsdrempel zou overschrijden.
De rechtbank is van oordeel dat weliswaar sprake is van rechtsverwerking omdat Cannock al voor inschrijving ermee bekend was dat de opdrachtwaarde het drempelbedrag zou overschrijden, maar dit staat volgens de rechter niet aan de inhoudelijk beoordeling van het bezwaar van Cannock in de weg. De reden hiervoor is dat het beroep op rechtsverwerking in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aldus de rechtbank.
De reden hiervoor was volgens de rechtbank met name gelegen in het feit dat het hier niet ging om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure wel is gevolgd.
Is de opdracht niet Europees aanbesteed, terwijl dit wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat andere partijen (onterecht) niet op de hoogte zijn gebracht van de opdracht en hierover dus ook niet hadden kunnen klagen. De rechtbank achtte het onwenselijk dat zowel andere partijen, als Cannock (nu zij haar rechten hiertoe had verwerkt) niet meer zouden kunnen klagen over de onterecht gekozen aanbestedingsprocedure. Via deze weg zouden immers de aanbestedingsregels kunnen worden omzeild. Daarnaast is het ook in strijd met de aanbestedingsverplichting welke als doel heeft om de mededinging te bevorderen zodat de opdracht kan worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving. Het bevorderen van de mededinging is tevens bij een Europese aanbesteding meer aan de orde dan bij een onderhandse aanbesteding. De rechtbank kent veel gewicht toe aan deze omstandigheid, met name omdat de overheid zorgvuldig om moet gaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld en met de belangen van derden. Deze waren allen in het geding, aldus de rechtbank.
Kortom een uitspraak die een uitzondering vormt op de hoofdregel dat niet tijdig klagen fataal is. Inschrijvers zullen echter nog steeds goed moeten opletten en hun bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium kenbaar moeten maken aan de aanbestedende dienst. Voor die gevallen waarin de aanbestedende dienst bijvoorbeeld onterecht de opdracht niet Europees heeft aanbesteed, staat de deur op een kier om ook na de gunningsbeslissing nog bezwaar te maken tegen de inrichting van de procedure.
