Grensoverschrijdend belang, de hoven zijn het niet eens!
Als opdrachten buiten de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsregels vallen moeten overheidsinstanties die deze opdrachten willen verlenen niettemin de fundamentele regels van het VWEU en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, het beginsel van gelijke behandeling en de hieruit voortvloeiende transparantie verplichting in acht nemen wanneer er sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang.
Het Europese Hof heeft dit bij herhaling overwogen, zowel ten aanzien van dienstenconcessies (die tot de inwerkingtreding van richtlijn 2014/23/EU nog niet waren gereguleerd), als ten aanzien van opdrachten die de Europese aanbestedingsdrempel niet overschrijden.
In dit verband verwijzen wij onder meer naar de arresten Telaustria en Telefonadress (HvJEG 7 december 2000, C‑324/98 punt 60), en Coname(HvJEG 21 juli 2005, C‑231/03 punt 16); Parking Brixen (HvJEG 3 oktober 2005, C‑458/03, Jurispr. blz. I‑8585, punt 46), alsook naar ANAV (HvJEG 6 april 2006, C‑410/04, punt 18) en Brescia (HvJEG 17 juli 2008, C‑347/06 punt 58) en naar de arresten SECAP (18 mei 2008, C-147/06 en C -148/06, punt 20-24) en Serrantoni (23 december 2009, C-376/06, punt 25).
Het Europese Hof heeft in algemene zin een aantal criteria ontwikkeld voor de vraag of sprake is van een grensoverschrijdend belang. Een dergelijk belang kan voortvloeien uit het aanzienlijke belang van de geplande overeenkomst, de plaats van uitvoering of uit de technische kenmerken ervan (zie onder meer het arrest Belgacom HvJEU 14 november 2013, C0221/12 punt 29). Ook het bestaan van werkelijke klachten (geen schijnklachten) kan een aanwijzing zijn (zie het arrest Tecnoedi HvJEU 6 oktober 2016 C-318/15 punt 20).
De vraag of er in het concrete geval aan deze criteria was voldaan en of er sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang is voorwerp van geschil geweest in een tweetal arresten van respectievelijk het Hof Den Haag en het Hof ‘s-Hertogenbosch.
De gerechtshoven komen echter in een vergelijkbare kwestie tot verschillende conclusies! Het Hof Den Haag oordeelde dat er wél sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang, terwijl het Hof ’s-Hertogenbosch oordeelde dat dit niet was aangetoond.
Het arrest van het Hof Den Haag had betrekking op de Rotterdamse Elektrische Tram NV, beter bekend als RET. RET verzorgt openbare vervoersdiensten in Rotterdam en omstreken en is zelf een aanbestedende dienst. De exploitatie en het onderhoud van buitenreclameobjecten, zoals abri’s, bussen, trams en metrostations, heeft RET ondergebracht in een dochteronderneming van haar, RET Services BV. RET Services heeft in dat verband op 15 maart 2016 een overeenkomst gesloten met Exterion Media (Netherlands) BV. Op grond van die overeenkomst verkrijgt Exterion de exclusieve reclamerechten voor voormelde objecten. De overeenkomst is gesloten voor een periode van 10 jaar en gaat in op 1 januari 2017. RET stelde zich op het standpunt dat de opdracht niet hoefde te worden aanbesteed. Een andere marktpartij, JCDecaux, stelde dat sprake was van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het zonder inachtneming van de beginselen van afdeling 1.2.2. van de Aanbestedingswet sluiten van de overeenkomst was volgens haar onrechtmatig.
Het Hof Den Haag was van oordeel dat er inderdaad sprake was van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang. De vraag of er daadwerkelijke belangstelling van buitenlandse marktpartijen was, achtte het Hof niet relevant. Het Haagse Hof toetste aan de criteria zoals opgenomen in het Belgacom arrest, zoals hiervoor reeds aangehaald, en ging na of er sprake was van een duidelijk economisch belang . Het Haagse Hof lette daarbij op de waarde van de opdracht, die gerelateerd werd aan de tijdens de looptijd van het contract te bepalen omzet (ex BTW) en bijkomende leveringen en diensten. Die omzet was in het geval van RET zo substantieel dat de reële mogelijkheid bestaat dat ondernemingen uit andere lidstaten bij een passende mate van openbaarheid belangstelling zouden hebben getoond. Andere factoren die blijkens rechtspraak van het Europese Hof een indicatie kunnen vormen voor het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang, waren naar het oordeel van het Hof Den Haag in de zaak van RET niet aan de orde.
Het Haagse Hof overwoog in het arrest voorts dat (potentiële) buitenlandse belangstelling ook kan bestaan uit ondernemingen uit andere lidstaten die zich hier in Nederland hebben gevestigd. Daarmee lijkt het Haagse Hof tot uitdrukking te brengen dat hij het relevant vond, dat de partij die de procedure had geëntameerd onderdeel uitmaakte van een internationaal concern.
Het Hof ’s-Hertogenbosch kwam op 29 november 2016 in een nagenoeg identieke kwestie tot een andersluidend oordeel. Ook in die zaak ging het om een opdracht die zag op het gebruik van openbare ruimte voor reclame doeleinden en was JCDecaux van mening dat geen passende mate van openbaarheid in acht was genomen. Anders dan het Hof Den Haag was het Hof ‘s-Hertogenbosch echter van mening dat een duidelijk grensoverschrijdend belang niet aannemelijk was gemaakt.
Het Hof ’s-Hertogenbosch verwees met name naar de recente uitspraak van het Europese Hof (Tecnoedi, HvJEU C-318/15).
Het Hof was van mening dat uit de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap die het appèl had ingesteld een Franse moedermaatschappij heeft, niet de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat een grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Volgens het Hof moet niet zozeer gekeken worden naar de vraag of zich buitenlandse partijen op de markt begeven, maar naar het grensoverschrijdende karakter van de opdracht zelf. Wij merken in dit verband op dat deze twee aspecten ons inziens niet los kunnen worden gezien; de vraag of een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft, is immers afhankelijk van de markt voor deze opdrachten en de markt wordt gevormd door de partijen die daarop opereren. Het gaat er volgens het Hof ’s-Hertogenbosch om dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvan zouden kunnen opleveren, maar dat dit belang op positieve wijze dient te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie.
Het gaat er volgens het Hof ’s-Hertogenbosch niet om dat niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang maar dat er gegevens moeten worden verstrekt waaruit het grensoverschrijdend belang wél blijkt. Een bewijskwestie dus, waarbij de bewijslast rust op de partij die zich op de verdragsschending beroept. Het Hof vond het daarbij relevant dat de concessieovereenkomst, die voorwerp van geschil was, geen landelijke maar slechts regionale dekking had en dat de concessie niet zag op alle typen reclame-exploitatie.
Opvallend is overigens dat het Hof ’s-Hertogenbosch vanuit een oogpunt van rechtszekerheid anticipatie op de concessierichtijn (2014/23/EU), die in 2015 toen de concessieovereenkomsten werden gesloten nog niet in werking was getreden, niet aan de orde acht. Toch bevat deze richtlijn wel een aanknopingspunt voor de vraag wanneer bij concessies sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In overweging 23 staat immers:
“Deze richtlijn dient alleen van toepassing te zijn op concessieovereenkomsten met een waarde gelijk aan of groter dan een bepaalde drempel, die het duidelijk grensoverschrijdende belang dient weer te geven van concessies voor ondernemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan die van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie.”
Deze drempel bedraagt momenteel € 5.225.000,-. Dit zou betekenen dat dienstenconcessies die deze waarde overschrijden toch tenminste geacht moeten worden een duidelijk grensoverschrijdend belang te hebben!
De twee arresten van de hoven maken dat er op dit moment nog onduidelijkheid bestaat wanneer sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Hoeveel bewijs moet er worden geleverd en hoe moet dit bewijs eruit zien?
Mogelijk zal het cassatieberoep dat tegen de uitspraak van het Hof ’s-Hertogenbosch is ingesteld meer helderheid verschaffen. Wanneer de lijn van het Hof ‘s-Hertogenbosch de juiste zou zijn, dan is de impact van dit arrest groot. Aan het aspect geografische ligging c.q. de plaats van uitvoering lijkt dan nog nauwelijks betekenis toe te komen. Immers, zelfs een beperkte (en toch concrete!) afstand van zo’n 20 kilometer tot de grens met een andere lidstaat (de afstand van Eindhoven tot de Belgische grens) is kennelijk niet voldoende om aannemelijk te achten dat ondernemers uit andere lidstaten belangstelling zouden kunnen hebben voor de opdracht, terwijl het toch om een opdracht ging met een aanzienlijke (eveneens concrete!) waarde. De lat voor marktpartijen om aan te tonen dat sprake is van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang wordt aldus wel erg hoog gelegd. Bijzonder knelpunt hierbij vormt het feit dat een discussie over een mogelijke schending van fundamentele beginselen eerst ontstaat nadat de overeenkomst al is gesloten. Wanneer in dat geval (te) hoge eisen worden gesteld aan het in concreto aantonen van belangstelling, worden marktpartijen opgezadeld met een welhaast onmogelijke opgave. Betwijfeld kan worden of dit hetgeen is wat het Europese Hof in het Tecnoedi-arrest heeft bedoeld.
