Grensoverschrijdend belang: the story continues
In een recent nieuwsbericht en een blog schreven wij over de tegenstrijdige arresten die door het Hof Den Bosch en door het Hof Den Haag zijn gewezen. In die arresten ging het om de vraag of er sprake is van een grensoverschrijdend belang bij de concessie voor de exploitatie van buitenreclame.
Het Hof Den Bosch oordeelde dat dit niet het geval was. Het Hof Den Bosch verwees met name naar een recente uitspraak van het Europese Hof. Op grond van dat arrest kan een grensoverschrijdend belang worden vastgesteld op basis van objectieve criteria, zoals de plaats van uitvoering, de technische aspecten, het economische belang van de concessie en of in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers werkelijke klachten hebben geuit. Uit de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap die het appèl had ingesteld een Franse moedermaatschappij heeft, kan echter volgens het Hof niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat een grensoverschrijdend belang aanwezig moet worden geacht. Volgens het Hof zou daarvoor zijn vereist, dat concreet moet blijken dat er daadwerkelijk interesse vanuit het buitenland zal zijn. Omdat het hier een Nederlandse dochter van een buitenlandse moeder betrof, was die buitenlandse interesse er volgens het Hof Den Bosch niet.
Het Hof Den Haag denkt hier in een soortgelijke zaak anders over. Volgens dat Hof is niet vereist dat gebleken is dat buitenlandse marktpartijen daadwerkelijk interesse in de opdracht hebben getoond. Interesse uit het buitenland kan er volgens het Hof Den Haag ook uit bestaan dat ondernemingen uit andere lidstaten zich in Nederland hebben gevestigd of Nederlandse onderneming hebben geacquireerd.
Voor een meer uitvoerige bespreking van deze twee arresten verwijs ik naar onze eerdere blog op onze website.
Dezelfde partijen die tegenover elkaar stonden bij het Hof Den Haag (RET, Exterion enerzijds en JCDecaux anderzijds) hebben recentelijk weer tegenover elkaar gestaan in een kort geding bij de Voorzieningenrechter bij de rechtbank Rotterdam. Ook in die procedure was de vraag aan de orde of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang bij de concessie voor de exploitatie van buitenreclame. Aanleiding van dit kort geding vormt het voornemen van RET om een overbruggingsovereenkomst te sluiten met Exterion voor de exploitatie van buitenreclame voor de periode dat de nieuwe aanbesteding wordt doorlopen.
Ook in dit kort geding stelde JCDecaux zich op het standpunt dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zodat ook de overbruggingsovereenkomst zou moeten worden aanbesteed. JCDecaux verwees daarbij naar voornoemd arrest van het Hof Den Haag.
In haar vonnis overweegt de Voorzieningenrechter allereerst dat het als uitgangspunt (behoudens bijzondere omstandigheden) niet in de rede ligt om een recente uitspraak van de eigen hogere beroepsrechter niet te volgen (zie ro 4.8. De Voorzieningenrechter doelt daarbij uiteraard op voornoemd arrest van het Hof Den Haag. Desondanks volgt de Voorzieningenrechter niet de lijn van het Hof Den Haag wanneer het aankomt op de vraag hoe getoetst moet worden of er sprake is van grensoverschrijdende belangstelling. De Voorzieningenrechter oordeelt dat niet aannemelijk is dat de overbruggingsovereenkomst een duidelijk grensoverschrijdend karakter heeft. Volgens de Voorzieningenrechter is onaannemelijk dat JCDecaux de overeenkomst vanuit Frankrijk uit zou willen voeren terwijl haar dochteronderneming in Nederland is gevestigd en als zodanig tegen lagere kosten die overeenkomst uit kan voeren. Door de eisende partij was uiteraard een beroep gedaan op het arrest van het Gerechtshof Den haag van 25 oktober 2016. De voorzieningenrechter overweegt in r.o. 4.15 echter dat het Gerechtshof op het punt van de concreetheid van de grensoverschrijdende belangstelling van een andere rechtsopvatting uitgaat dat het arrest van het Europese Hof.
Saillant detail in dit kort geding is, dat het vonnis is gewezen door dezelfde Voorzieningenrechter die ook het eerdere vonnis in kort geding heeft gewezen, dat tot het arrest van het Hof Den Haag heeft geleid. De Voorzieningenrechter heeft in het onderhavige kort geding in gelijke zin geoordeeld over de vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang als zij in het eerdere vonnis in kort geding heeft geoordeeld.
De discussie over de vraag hoe concreet de grensoverschrijdende belangstelling moet zijn, woedt dus nog voort. Zoals wij in ons eerdere blog al hebben aangegeven moet op basis van objectieve criteria, te weten de waarde van de concessie in samenhang met de plaats van uitvoering en de technische aspecten ervan, beoordeeld worden of sprake is van een grensoverschrijdend belang. Uit die rechtspraak volgt niet dat daadwerkelijk belangstelling moet zijn getoond door een onderneming die (uitsluitend) is gevestigd in het buitenland, zoals het Hof Den Bosch en de Voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam kennelijk aannemen.
Op termijn zal er meer duidelijkheid komen over de vraag wie het bij het juiste eind heeft; het Hof Den Haag of het Hof Den Bosch en de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. Zowel tegen het arrest van het Hof Den Bosch als tegen het arrest van het Hof Den Haag is namelijk cassatie ingesteld bij het hoogste rechtsprekende orgaan binnen Nederland, de Hoge Raad. Tot het moment waarop er geoordeeld is over het cassatieberoep blijft er onduidelijkheid bestaan over de vraag onder welke omstandigheden wordt aangenomen dat sprake is van grensoverschrijdend belang .
