Als er eenmaal definitief is gegund is de kans op procedures niet voorbij. Zelfs jaren later kan een afgewezen inschrijver nog met succes aanspraak maken op een schadevergoeding als komt vast te staan dat de winnende partij bij inschrijving niet aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed. Dat blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Midden Nederland.
De gemeente Utrecht had in 2013 in het kader van een nationale openbare aanbestedingsprocedure voor de exploitatie van reclamedisplays eisen gesteld aan de technische bekwaamheid van de inschrijvers en verlangde in dat verband onder meer dat een referentie werd opgegeven waaruit zou blijken dat de inschrijver kon voldoen aan de gevraagde kerncompetenties. De opdracht was reeds in 2014 gegund aan een BV in oprichting (Promobase Utrecht i.o.). De gemeente ging ervan uit dat deze inschrijver een beroep kon doen op de bekwaamheid van een zustervennootschap.
Eén van de afgewezen inschrijvers was, via onder meer WOB-verzoeken en een klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts in 2018 te weten gekomen dat Promobase Utrecht BV i.o. niet zelfstandig aan de geschiktheidseisen kon voldoen. Promobase Utrecht BV i.o. had echter in de inschrijvingsdocumenten ook geen beroep gedaan op de bekwaamheid van de zustervennootschap. De afgewezen inschrijver wendde zich vervolgens tot de rechter en stelde dat de gemeente Utrecht onrechtmatig had gehandeld door de opdracht toch aan Promobase Utrecht BV i.o. te gunnen. De rechter stelde de afgewezen inschrijver in het gelijk: de inschrijving van Promobase BV i.o. voldeed niet aan de eis van een volledig ingevulde Eigen verklaring, nu Promobase daarin niet had aangegeven dat zij een beroep deed op de bekwaamheid van een derde (haar zustervennootschap). Dit kon na het sluiten van de inschrijvingstermijn ook niet worden hersteld. De rechtbank oordeelde dat de gemeente daarmee onrechtmatig had gehandeld jegens de andere inschrijvers.
De gemeente voerde tevergeefs nog diverse verweren. Zo stelde de gemeente onder meer dat eiseres haar recht om te klagen over de gunningsbeslissing had verwerkt. De rechter overwoog dat de rechtsbeschermingsclausule (en de daarin opgenomen vervaltermijn), alleen betrekking heeft op het voeren van een kort geding tegen de gunningsbeslissing. Het aanhangig maken van een bodemprocedure ná definitieve gunning wegens onrechtmatig handelen blijft mogelijk.
De stelling van de gemeente Utrecht dat de gemeente de aanbesteding zou hebben ingetrokken en zou hebben afgezien van gunning, als zij niet aan Promobase Utrecht BV i.o. had mogen gunnen vond de rechter onvoldoende aannemelijk. Ook de stelling dat de afgewezen inschrijver geen winst zou hebben gemaakt, werd verworpen, evenals een beroep op “eigen schuld”.
De conclusie is dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade. Voor een inschrijver die als tweede werd beoordeeld en gerangschikt, moet daarbij als uitgangspunt worden genomen dat de opdracht aan haar zou zijn gegund en dat zij schade lijdt in de vorm van winstderving.
Uit deze uitspraak blijkt dat zelfs jaren na gunning er nog vorderingen kunnen worden ingesteld tegen een onrechtmatig genomen gunningsbesluit. Deze uitspraak staat niet op zichzelf en toont grote gelijkenissen met een uitspraak die de Rechtbank Midden Nederland op 30 december jl. heeft gedaan en welke wij in deze nieuwsbrief eveneens behandelen. Het is daarom van groot belang de geldigheid van de inschrijvingen zorgvuldig te toetsen! Verder is het mogelijk dit risico in de aanbestedingsdocumenten te beperken. Wij adviseren u daar graag over!
