Het Europese Hof heeft in een uitspraak van 26 september 2019 zich uitgelaten over de vraag of beperkingen mogen worden gesteld aan het inschakelen van onderaannemers.
De voorliggende zaak zag op de uitbreiding met een vijfde rijstrook van de Italiaanse autosnelweg A8. Voor deze aanbesteding gold dat niet meer dan 30% van de opdracht in onderaanneming mocht worden uitgevoerd. De inschrijving van Vitali overschreed deze limiet en daarop werd zij van de aanbesteding uitgesloten. Bij het Europese Hof lag vervolgens de vraag voor of de beperking van onderaanneming tot 30% in overeenstemming is met het Unierecht.
De Italiaanse regering betoogde dat deze maatregel nodig was in het licht van de bijzondere omstandigheden in Italië, waar onderaanneming altijd een van de middelen voor criminele praktijken is geweest. Door de beperking van het gedeelte van de opdracht dat in onderaanneming kan worden gegeven, maakt de nationale regeling deelname aan openbare aanbestedingen minder aantrekkelijk voor criminele organisaties. Hierdoor wordt vermeden dat de maffia infiltreert in openbare aanbestedingen en wordt tevens de openbare orde beschermd.
Het Europese Hof stelt voorop dat Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU tot doel heeft het vrije verkeer van goederen, de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening te eerbiedigen, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, in het bijzonder het beginsel van gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie. De richtlijn maakt het expliciet mogelijk dat inschrijvers een beroep doen op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan bepaalde criteria voor de selectie van ondernemers. Het beroep op onderaanneming draagt bij aan de doelstelling om de toegang van het midden- en kleinbedrijf tot overheidsopdrachten te bevorderen.
Het Europese Hof stelt voorts, onder verwijzing naar het arrest Wroclaw (Zie Hof van Justitie van de Europese Unie van 14 juli 2016 in zaak C‑406/14), dat een beding in een bestek dat het beroep op onderaannemers op abstracte wijze beperkt tot een bepaald percentage van de opdracht, en dit ongeacht de mogelijkheid de bekwaamheid en de draagkracht van de eventuele onderaannemers na te gaan en zonder vermelding van de wezenlijke aard van de betrokken taken, niet verenigbaar is met deze richtlijn.
Alhoewel het lidstaten vrijstaat om in nationale wetgeving op bepaalde punten strengere regels te hanteren en lidstaten maatregelen kunnen treffen ter bescherming van de openbare zedelijkheid, openbare orde of veiligheid en de bestrijding van infiltratie van de georganiseerde misdaad op het gebied van overheidsopdrachten een legitieme doelstelling kan zijn die een beperking kan rechtvaardigen, oordeelde het hof dat een beperking als die welke in dit geding aan de orde was, verder gaat dan nodig is om dit doel te bereiken. Een algemeen verbod om meer dan 30% in onderaanneming te geven, biedt geen ruimte voor een beoordeling per geval door de aanbestedende dienst.
Dit arrest laat nogmaals zien dat met het stellen van beperkende eisen aan onderaanneming zeer terughoudend moet worden omgegaan. De aanbestedingsrichtlijn(en) sluit(en) het stellen van beperkingen in concrete gevallen overigens niet volledig uit. In artikel 63 lid 2 van de Richtlijn 2014/24/EU (welke bepaling in lijn is met artikel 2.95 AW) is bepaald dat de aanbestedende dienst kan eisen dat bepaalde kritieke taken door de gegadigde of inschrijver zelf worden verricht (of, indien de gegadigde of inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is, door een deelnemer aan dat samenwerkingsverband). Voor een dergelijke beperking zal de aanbestedende dienst echter het rechtmatige belang moeten kunnen aantonen.
