Een aanbestedende dienst kan in een aanbestedingsprocedure geschiktheidseisen stellen om zich er van te verzekeren dat de inschrijvers in staat zijn om de opdracht uit te voeren. Geschiktheidseisen hebben altijd betrekking op de opdrachtnemer (en niet op de opdracht). Voor het hanteren van geschiktheidseisen gelden wel enkele voorwaarden. Zo mogen geschiktheidseisen niet discriminerend zijn.
Geschiktheidseisen worden soms ook aangeduid als (kwalitatieve) selectiecriteria.
Recent heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld over het gebruik van een kwalitatief selectiecriterium.
In die zaak handelde het om twee aanbestedingsprocedures van het ministerie van Sociale Zaken van Estland voor de verstrekking van levensmiddelen aan behoeftige personen. In de aanbestedingsstukken was onder meer opgenomen dat de inschrijvers bij de indiening van hun inschrijving aan moesten tonen dat zij van de Estse bevoegde autoriteit een erkenning hadden verkregen of waren ingeschreven in het toepasselijke nationale register. Voor beide overheidsopdrachten zijn raamovereenkomsten gesloten met meerdere opdrachtnemers.
Het nationaal centrum voor de verlening van ondersteunende diensten (voorheen Innove SA), heeft vervolgens enkele betalingsverzoeken van het ministerie van Sociale Zaken geweigerd. Zij stelde zich, evenals het ministerie van Financiën op het standpunt dat voormeld kwalitatief selectiecriterium discriminerend werkt. Partijen die nog niet in Estland actief zijn, worden daardoor immers uitgesloten van de aanbesteding.
Het ministerie van Sociale Zaken daarentegen meent belang te hebben bij dat kwalitatieve selectiecriterium. Dit selectiecriterium maakt het voor het ministerie om te beginnen namelijk mogelijk om te beoordelen of de inschrijver in staat is de opdracht uit te voeren. Daarnaast wordt met dit selectiecriterium het risico vermeden dat de winnende inschrijver uiteindelijk geen inschrijving of erkenning kan verkrijgen en dus de overeenkomst niet uit blijkt te kunnen voeren.
In de gerechtelijke procedure die volgt worden hierover aan het Hof van Justitie van de Europese Unie prejudiciële vragen gesteld.
Het Hof oordeelt dat het niet is toegestaan om in de aanbestedingsstukken als kwalitatief selectiecriterium op te nemen dat een inschrijver reeds bij indiening van zijn inschrijving aan moet tonen te beschikken over de registratie of de erkenning die vereist is om de opdracht uit te kunnen voeren in de lidstaat van uitvoering van de betrokken overheidsopdracht, ook indien zij een soortgelijke registratie of erkenning al hebben verkregen in hun lidstaat van vestiging. Dit zou namelijk afbreuk doen aan het vrije verkeer van diensten omdat aanbieders van soortgelijke diensten uit andere lidstaten daarmee worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
Het Hof geeft daarbij onder andere aan dat uit artikel 46 juncto overweging 42 van richtlijn 2004/18 (welke richtlijn van toepassing was op in ieder geval de eerste aanbestedingsprocedure), volgt dat in het stadium van de selectie van de inschrijvers het beginsel van onderlinge erkenning van de kwalificaties voorrang heeft. Dat wil zeggen dat een inschrijver zijn geschiktheid om een overheidsopdracht uit te voeren, moet kunnen aantonen aan de hand van documenten, zoals een certificaat of een inschrijving in het beroeps‑ of handelsregister, die uitgaan van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat waar hij gevestigd is.
Dat uit de Estse levensmiddelenwet een verplichting volgt dat de opdrachtnemer over een Estse erkenning c.q. registratie moet beschikken, doet daaraan niet af volgens het Hof. De omstandigheid dat aan een ondernemer een registratie of erkenning is afgegeven door zijn lidstaat van vestiging, levert volgens het Hof in een aanbestedingsprocedure in een andere lidstaat een vermoeden op dat hij geschikt is om in laatstgenoemde lidstaat levensmiddelen te leveren en te distribueren en dus om er de betrokken opdracht uit te voeren.
Het ministerie van Sociale Zaken stelde zich tenslotte op het standpunt dat de schending zonder gevolgen zou moeten blijven. Zij beriep zich daarbij op het vertrouwensbeginsel, en gaf aan dat eerdere betaalverzoeken wel zijn voldaan. Het Hof gaat hier niet in mee. Het feit dat eerder goedkeuring is verleend, betekent niet dat het ministerie van Sociale Zaken de strijdige praktijk mag laten voortduren.
De les die hieruit getrokken kan worden, is dat er goed nagedacht moet worden over de selectiecriteria/geschiktheidseisen die in de aanbestedingsstukken worden opgenomen. Soms kunnen dergelijke eisen niet worden gehanteerd als geschiktheidseisen maar wel als uitvoeringsvoorwaarden. Desgewenst adviseren wij u daar graag over.
