Het komt bij aanbestedingen soms voor dat er een abnormaal lage en onrealistische inschrijving wordt ingediend of dat een manipulatieve inschrijving wordt gedaan. In het door het Hof van Justitie van de EU op 10 september 2020 gewezen arrest ging het zelfs om een inschrijving met een prijs van nul euro. In dat arrest was de vraag aan de orde of een inschrijving van nul euro dient te leiden tot automatische uitsluiting (omdat bij een prijs van nul euro mogelijk niet is voldaan aan het vereiste van een overeenkomst “onder bezwarende titel”). Het Europese Hof heeft geoordeeld dat dit niet het geval is, maar dat een dergelijke inschrijving beoordeeld kan worden als abnormaal lage inschrijving (art. 2.116 Aw 2012).
De aan het Hof voorgelegde zaak had betrekking op een aanbesteding van het Sloveense Ministerie van Binnenlandse Zaken voor het verlenen van toegang tot een juridisch informatiesysteem voor een periode van 24 maanden. Het ministerie ontving hiervoor slechts twee offertes. Eén van die offertes was afkomstig van Tax-Fin-Lex. Tax-Fin-Lex is een Sloveens juridisch-zakelijk portaal en is gespecialiseerd in het uitgeven van juridische informatie.
Tax-Fin-Lex had ingeschreven met een prijs van nul euro. Reden waarom het ministerie de inschrijving direct afwees. Het ministerie stelde dat een aanbieding tegen een prijs van nul euro in strijd was met de regels met betrekking tot overheidsopdrachten. Het ministerie gunde de opdracht vervolgens aan de andere inschrijver.
Tax-Fin-Lex kon zich hiermee niet verenigen en kwam tegen het afwijzingsbesluit in beroep. In die procedure heeft de verwijzende rechter aan het Europese Hof de vraag voorgelegd of er wel sprake is van een “overeenkomst onder bezwarende titel” en dus van een overheidsopdracht indien de aanbestedende dienst geen enkele tegenprestatie hoeft te leveren.
In lijn met eerdere jurisprudentie oordeelt het Europese Hof dat bij de beoordeling of sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel, gekeken moet worden of iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. Die tegenprestatie kan bestaan uit betaling van een geldsom maar ook uit een andere, juridisch afdwingbare tegenprestatie (zie C-451/08). Daarbij merkt het Hof op dat het feit dat de opdracht de inschrijver toegang geeft tot een nieuwe markt of hem in staat stelt om referenties te verwerven, te onzeker is en niet volstaat om die overeenkomst als ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ aan te merken.
Het Hof van Justitie van de EU plaatst daarbij wel de kanttekening dat het begrip ‘overheidsopdrachten’ in artikel 2 lid 1 punt 5 van Richtlijn 2014/24 alleen wordt gedefinieerd om vast te kunnen stellen of die richtlijn van toepassing is (en dus of sprake is van een (Europese) aanbestedingsplicht). Het artikel kan geen grondslag vormen voor de afwijzing van een individuele offerte waarin een prijs wordt voorgesteld van nul euro. Het ministerie mocht met andere woorden de inschrijving van Tax-Fin-Lex niet terzijde leggen omdat door het aanbieden van een prijs van 0 euro geen sprake zou zijn van een prestatie voor een tegenprestatie.
De offerte kan echter wel worden aangemerkt als abnormaal lage inschrijving in de zin van artikel 69 van Richtlijn 2014/24/EU (en zoals opgenomen in artikel 2.116 Aw 2012). De aanbestedende dienst moet in dat geval de inschrijver verzoeken het bedrag van de offerte nader toe te lichten en vervolgens onderzoeken of de prijs van nul euro geen gevolgen zal hebben voor de correcte uitvoering van de opdracht. Het argument van de inschrijver waarom hij de prijs van nul euro heeft aangevoerd, te weten dat deze prijs wordt verklaard door het feit dat hij verwacht – indien deze offerte wordt aanvaard – toegang te krijgen tot een nieuwe markt of een referenties te verwerven, dient dan ook beoordeeld te worden in de context van een eventuele toepassing van artikel 69 van Richtlijn 2014/24 (oftewel: artikel 2.116 Aw 2012). Wanneer de aanbestedende dienst op grond van het onderzoek concludeert dat sprake is van een abnormaal lage inschrijving, kan zij ervoor kiezen deze terzijde te leggen.
Kortom: een inschrijving met een prijs van nul euro mag niet automatisch buiten beschouwing worden gelaten, maar kan wel worden beoordeeld als abnormale inschrijving. De vraag of sprake is van een prestatie voor een tegenprestatie (en of aldus sprake is van een bezwarende titel c.q. een overheidsopdracht) is niet aan de orde bij de beoordeling van een individuele inschrijving.
