Soms loopt de uitvoering van werkzaamheden anders dan bij de aanbesteding ervan is voorzien. Een opdrachtgever die gecontracteerd heeft onder toepassing van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen (hierna: UAV GC) ziet zich in die gevallen mogelijk geconfronteerd met een aanspraak van de opdrachtnemer op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging als bedoeld in paragraaf 44 lid 1 sub c UAV GC.
De vraag of een dergelijk beroep slaagt - en meer in het bijzonder wanneer sprake is van een onvoorziene omstandigheid - kwam aan de orde in een zaak die onlangs speelde bij de Rechtbank Gelderland.
Aanleiding voor het geschil
De Provincie Gelderland was in 2015 een nationale aanbestedingsprocedure gestart voor het uitvoeren van werkzaamheden in één van de uiterwaarden. Er moest onder meer een geul worden ontworpen en uitgegraven en er moest een voetgangersbrug worden aangebracht. De uit te graven grond moest worden afgevoerd. Hiervoor moest de opdrachtnemer een melding doen op grond van het Besluit Bodemkwaliteit (hierna: Bbk). Rijkwaterstaat diende goedkeuring te verlenen. Op de opdracht waren de UAV GC van toepassing verklaard.
De werkzaamheden liepen aanzienlijke vertraging op. Dit hield enerzijds verband met het feit dat Rijkwaterstaat van de opdrachtnemer verlangde dat er aanvullend milieukundig bodemonderzoek werd gedaan. Anderzijds liepen de werkzaamheden vertraging op doordat in de zomer van 2016 sprake was geweest van een periode met hoog water, waardoor de werkzaamheden niet konden worden uitgevoerd. Hoogwater in de zomer is, volgens de opdrachtnemer, zeldzaam.
Onvoorzien of onvoorzienbaar?
De opdrachtnemer stelde dat de Provincie aansprakelijk was en beriep zich op een onvoorziene omstandigheid in de zin van paragraaf 44 lid 1 sub c UAV GC. De rechtbank overwoog:
“Voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid is niet beslissend of de omstandigheid ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. Partijen hebben in de mogelijkheid van hoogwater voorzien in annex XIV “risico’s opdrachtnemer” onder h. waarin is bepaald dat de gevolgen daarvan voor rekening van de opdrachtnemer komen.
Daar komt bij dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. In dit geval gaat het, naar nu blijkt, slechts om één week vertraging als gevolg van hoogwater. De [gezamenlijke eiseressen] heeft onvoldoende toegelicht waarom een dergelijke geringe vertraging een onvoorziene omstandigheid is. Van haar mocht verwacht worden om enige vertraging bij een project als dit in te calculeren, onafhankelijk van de oorzaak van de vertraging.”
De rechter kwam aldus tot de conclusie dat het risico van hoog water voor rekening van de opdrachtnemer behoorde te komen.
Deugdelijkheid van het rapport
De vraag voor wiens rekening en risico de gevolgen komen van het feit dat een nader milieukundig bodemonderzoek moest worden uitgevoerd, kon door de Rechtbank Gelderland nog niet worden beantwoord. De Rechtbank Gelderland heeft aangegeven dat die vraag mede afhankelijk is van de beantwoording van de vraag of het rapport zoals dit bij de aanbestedingsstukken was gevoegd is opgesteld conform de minimale objectieve eisen van NEN 5720 (zoals in de aanbestedingsstukken was vermeld). Als dat het geval is en het nadere onderzoek een gevolg is van de interpretatie die Rijkswaterstaat hanteert, komt het risico, op grond van de in de aanbestedingsdocumenten opgenomen risicoallocatie eveneens voor rekening van de opdrachtnemer.
Relevant voor de praktijk
Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter een beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in paragraaf 44 lid 1 sub c UAV GC niet snel aanneemt. Het gaat daarbij niet om de vraag om wat onvoorzienbaar is, maar om de vraag of de omstandigheid (al dan niet stilzwijgend) door partijen ís voorzien is. Hiervoor zijn de aanbestedingsdocumenten van belang.
Verder moet de opdrachtgever op grond van paragraaf 3 lid 2 van de UAV GC instaan voor de juistheid van de verstrekte documenten. Deze plicht gaat echter niet zover dat zij ook verantwoordelijk is als blijkt dat er aanvullende informatie nodig is. Eén en ander is uiteraard afhankelijk van de vraag wat hierover in de aanbestedingsdocumenten (met name in de vraagspecificatie en Annexen) is bepaald. Wij hebben ruime ervaring met het opstellen van aanbestedingsdocumenten, waaronder ook de beoordeling van de vraagspecificatie(s) en annexen en adviseren u hierover desgewenst graag.
