In artikel 2.24 van de Aanbestedingswet zijn diverse uitzonderingen op de aanbestedingsplicht opgenomen. Een van die uitzonderingen betreft de verwerving of huur van onroerende zaken. De verhuur (en terughuur) van glasvezelkabels (dark fiber kabels) kan hier echter niet onder worden geschaard. Dit blijkt uit vonnis van de Rechtbank Noord Nederland.
Met deze uitspraak geeft de voorzieningenrechter uitleg aan het begrip “immovable property” (onroerende zaken), zoals dat is opgenomen in artikel 2.24 sub b Aw. Dit begrip is in de Aanbestedingswet en de daaraan ten grondslag liggende Aanbestedingsrichtlijnen niet gedefinieerd. Ook het Europese Hof zich heeft binnen de context van het aanbestedingsrecht niet eerder uitgelaten over de vraag wat onder “immovable property” moet worden verstaan.
De voorzieningenrechter zoekt daarom aansluiting bij de uitleg die het Europese Hof heeft gegeven aan het begrip “immovable property in het kader van richtlijn 2006/112/EG BTW en Uitvoeringsverordening 282/2011, deze wetgeving bevat voorschriften inzake de belasting over de toegevoegde waarde (BTW).
In dat kader wordt onder “immovable property” verstaan: “ieder gebouw dat, of iedere constructie die vast met de grond verbonden is onder of boven zeeniveau en niet gemakkelijk te demonteren of te verplaatsen is”
Bij glasvezelkabels gaat het volgens de voorzieningenrechter niet om de mantelbuizen die in de grond liggen, maar om losse kabels die zich in deze mantelbuizen bevinden. Deze glasvezelkabels zijn volgens de voorzieningenrechter niet zo vast met deze mantelbuizen verbonden dat ze niet op relatief eenvoudige wijze uit de mantelbuis kunnen worden verwijderd en kunnen worden vervangen door een nieuwe. Om die reden is volgens de voorzieningenrechter sprake van de huur van een product en derhalve van een overheidsopdracht tot levering.
Het vorenstaande leidde tot de conclusie dat het voornemen van de gemeente om zonder aanbesteding een overeenkomst te sluiten in strijd werd geacht met de Aanbestedingswet.
