Het is in onze praktijk een veel gestelde vraag: mag een aanbestedingsprocedure worden gestaakt en/of ingetrokken en kan de opdracht dan opnieuw worden aanbesteed. Met name als er slechts 1 geldige inschrijving is over gebleven, kan de behoefte bestaan om een nieuwe aanbesteding te organiseren.
Uit Europese jurisprudentie volgt reeds dat een aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure mag afbreken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist. Uit dit arrest blijkt ook dat een goede reden voor een besluit tot afbreking/intrekking van de aanbesteding gelegen kan zijn in het gegeven dat het concurrentieniveau te laag was, gelet op het feit dat aan het einde van de procedure voor het plaatsen van de opdracht nog slechts één inschrijver geschikt bleek om deze uit te voeren (r.o. 35)
In een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland rees echter vervolgens de vraag of de aanbestedende dienst de ingetrokken opdracht wezenlijk moet wijzigen als zij deze opnieuw wenst aan te besteden
Wat was er aan de hand? TenneT had een Europese openbare onderhandelingsprocedure gevolgd. De opdracht bestond uit twee percelen, waarbij in de selectieprocedure per perceel maximaal 6 geschikte gegadigden werden geselecteerd. Beide percelen mochten volgens de aanbestedingsdocumenten niet aan dezelfde inschrijver worden gegund.
In totaal hadden zich zeven gegadigden voor de opdracht gemeld, waarvan er zes waren uitgenodigd voor de onderhandelingsfase. Uiteindelijk had Tennet slechts twee inschrijvingen ontvangen. TenneT heeft de aanbestedingsprocedure gestaakt omdat beide inschrijvers verzekerd waren van een opdracht aangezien de twee percelen aan verschillende opdrachtnemers moesten worden opgedragen en er daardoor geen sprake meer was van daadwerkelijke mededinging. Op een later moment heeft TenneT de opdracht opnieuw in de markt gezet. Eén van de gegadigden startte daarop een procedure en stelde dat TenneT onrechtmatig de aanbestedingsprocedure heeft afgebroken en dat zij de opdracht niet ongewijzigd opnieuw op de markt had mogen brengen.
De voorzieningenrechter overwoog dat in het geval waarin in een lopende aanbestedingsprocedure niet of niet langer sprake is van een voldoende mate van concurrentie, binnen zekere grenzen moet worden aangenomen dat de aanbestedende dienst bevoegd kan zijn de aanbestedingsprocedure af te breken en de opdracht opnieuw aan te besteden zonder de inhoud van de opdracht wezenlijk te wijzigen. Daarvoor zullen dan wel strikte eisen moeten worden gesteld aan de vaststelling dat een voldoende mate van concurrentie en daarmee de met het aanbestedingsrecht beoogde mate van mededinging ontbreken, dit ter voorkoming van favoritisme en willekeur. Volgens de voorzieningenrechter zal de aanbestedende dienst concreet en nauwkeurig moeten vaststellen dat de mede door het aanbestedingsrecht beoogde (voldoende mate van) concurrentie ontbreekt.
De voorzieningenrechter was van oordeel dat in de aan hem voorgelegde situatie sprake was van het ontbreken van (voldoende) concurrentie. Hij wees er op dat de aanbestedingsprocedure zodanig was opgezet dat uit alle gegadigden zes partijen werden geselecteerd om een initiële inschrijving te doen, om zo een voldoende mate van concurrentie te bewerkstelligen en mededinging te creëren. Omdat 4 van de gegadigden geen inschrijving hadden ingediend was dit doel niet bereikt. Dit was door TenneT niet (te) voorzien.
Omdat een inschrijver slechts 1 perceel kon worden gegund, kon geen vergelijking meer worden gemaakt op prijs en kwaliteit en was sprake van een gebrek aan concurrentie.
TenneT mocht dan ook de aanbestedingsprocedure intrekken en tot heraanbesteding overgaan zonder de inhoud van de opdracht wezenlijk te wijzigen.
Dat TenneT in de hiervoor beschreven situatie mocht overgaan tot intrekking en heraanbesteding zonder de opdracht wezenlijk te wijzigen, wil echter nog niet zeggen dat dit in alle gevallen waarin sprake is van een te laag concurrentieniveau c.q. het ontbreken van mededinging is toegestaan.
Wanneer het gebrek aan concurrentie bijvoorbeeld (mede) is veroorzaakt door de aanbestedende dienst zelf, door gebruik te maken van een meervoudig onderhandse procedure en slechts drie ondernemingen uit te nodigen, kan dit eraan in de weg staan dat de aanbestedende dienst de procedure rechtmatig kan intrekken wegens te weinig concurrentie, zie advies 210 van de Commissie van Aanbestedingsexperts.
Ook de marktomstandigheden kunnen meebrengen dat intrekking wegens gebrek aan concurrentie niet is toegestaan. Als de behoefte van een aanbestedende dienst slechts door enkele marktpartijen kan worden ingevuld, is het inherent aan die marktomstandigheden dat er voor die opdracht weinig concurrentie zal bestaan. Intrekken en heraanbesteden, zal in dat geval geen wijziging teweeg brengen. In dit verband wordt ter illustratie verwezen naar advies 498 van de Commissie van Aanbestedingsexperts.
Het blijft dus zaak om, als in een procedure slechts 1 geldige inschrijving is ingediend, zorgvuldig na te gaan of dit een reden kan zijn om de aanbestedingsprocedure in te trekken en (ongewijzigd) te heraanbesteden. Wij adviseren u hier graag over!
