De vraag of een zittende leverancier in een aanbestedingsprocedure een voordeel heeft, is er één waar altijd veel om te doen is. Ook in de kwestie die heeft geleid tot het op 4 mei 2021 door de voorzieningenrechter in de Rechtbank Rotterdam gewezen vonnis in kort geding was dit onderwerp van geschil.
Waar ging het in die zaak om?
De gemeente Rotterdam houdt een aanbesteding voor de levering van gladheidsbestrijdingsmaterieel, zoals strooiwagens en sneeuwploegen.
Eén van de gunningscriteria die de gemeente Rotterdam in die aanbesteding hanteert, heeft betrekking op circulariteit. Dit gunningscriterium valt uiteen in twee subcriteria.
Het eerste subcriterium (“Ambitie 1”) heeft betrekking op het hergebruik van het bestaande materieel in het nieuw te leveren materieel.
Het tweede subcriterium (“Ambitie 2”) heeft betrekking op de herbruikbaarheid van (onderdelen van) het nieuw te leveren materieel.
Naar aanleiding van Ambitie 1 (het hergebruik van het bestaande materieel) hebben meerdere potentiële inschrijvers vragen gesteld over het voordeel dat daarmee ontstaat voor de zittende leverancier. Die vragen zijn voor de gemeente aanleiding geweest om Ambitie 1 aan te passen. De gemeente eist niet langer dat het bestaande materieel moest worden hergebruikt in het nieuw te leveren materieel. Ambitie 1 luidt na aanpassing daarvan als volgt:
“Het doel van de Aanbestedende Dienst is dat het oude gladheidsbestrijdingsmaterieel zo optimaal mogelijk wordt hergebruikt. De Gemeente stelt voor dit doel het oude materieel beschikbaar. De aanbieder dient aan te geven op welke wijze zij dit materieel het meest optimaal verwerkt in het kader van de circulaire economie en minimalisering van de ecologische footprint”.
Nog voor de uiterste datum voor inschrijving komen twee potentiële inschrijvers in kort geding op tegen dit subgunningscriterium. Zij zijn namelijk van mening dat de zittende leverancier met dit criterium onevenredig wordt bevoordeeld. Zeker omdat er gegund wordt op basis van de ‘Value for Money’-methodiek waarbij veel gewicht wordt toegekend aan de kwalitatieve subgunningscriteria.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat een aanbestedende dienst bij de uitvraag van de opdracht en het inrichten van de aanbestedingsprocedure een grote mate van vrijheid heeft. Die vrijheid vindt volgens de voorzieningenrechter zijn grens indien geoordeeld moet worden dat de gemaakte keuzes ertoe leiden dat de eerlijke mededinging onvoldoende is gewaarborgd. Dit zou het geval kunnen zijn indien in de aanbesteding de gelijke behandeling van de inschrijvers onvoldoende is gewaarborgd en/of wanneer de gestelde eisen niet in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
De keuze voor de ‘Value for Money’ methodiek is op zichzelf niet onrechtmatig volgens de voorzieningenrechter maar rechtvaardigt wel een strenge beoordeling van de kwalitatieve subgunningscriteria. De voorzieningenrechter meent dat dit in het onderhavige geval nog sterker geldt omdat de gemeente al jaren zaken heeft gedaan met de zittende leverancier en deze leverancier over de jaren heen een monopoliepositie heeft opgebouwd op de markt van gladheidsbestrijding. Dit maakt volgens de voorzieningenrechter dat de gemeente zich extra moet inspannen om elk risico van favoritisme en willekeur uit te bannen.
De voorzieningenrechter stelt dat de gemeente de voordelen van de zittende leverancier niet volledig hoeft te neutraliseren. Wel is zij in ieder geval gehouden om zo veel mogelijk relevante informatie over de opdracht aan de andere potentiële inschrijvers te verschaffen. De door de gemeente georganiseerde marktconsultatie en de schouw dragen daaraan bij, maar zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter in zijn algemeenheid onvoldoende om al het voordeel weg te nemen.
Omdat vaststaat dat nagenoeg al het oude materieel afkomstig is van de zittende leverancier en elke leverancier eigen materieel aanbiedt, heeft de zittende leverancier volgens de voorzieningenrechter ontegenzeggelijk een groot voordeel bij het hergebruik van het oude materieel. Zeker omdat de andere leveranciers onevenredig veel kosten moeten maken om het oude materieel in te passen in hun eigen materieel, indien dat überhaupt al mogelijk is. Daarbij komt dat de zittende leverancier bij het hergebruik van materieel gebruik kan maken van bestaande afzetkanalen, terwijl het voor de andere inschrijvers niet vanzelfsprekend is dat zij het gereviseerde materieel van een andere partij in de markt zet, laat staan met garanties.
Dit alles doet de voorzieningenrechter tot het oordeel komen dat ook na wijziging daarvan bij Nota van Inlichtingen Ambitie 1 de zittende leverancier nog altijd een voordeel oplevert. Dit omdat aannemelijk is dat de zittende leverancier met minder kosten en meer opbrengsten tot een hoogwaardiger hergebruik van het oude materieel kan komen. Hierdoor komt het beginsel van gelijke behandeling zeer nadrukkelijk in het gedrang.
Reden waarom de voorzieningenrechter de gemeente gebiedt om Ambitie 1 aan te passen met inachtneming van het vonnis.
Uit deze uitspraak blijkt maar weer eens dat goed nagedacht dient te worden in hoeverre de geformuleerde gunningscriteria de zittende leverancier een onevenredig groot voordeel opleveren.