De vraag of fouten in inschrijvingen mogen worden hersteld, kost menig inkoper heel wat hoofdbrekens. Niet zelden vergeten inschrijvers per ongeluk een vraag te beantwoorden of worden er verkeerde documenten ingediend. Het niet toestaan van foutherstel kan in strijd zijn met het evenredigheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel, zo blijkt uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag.
De Staat was op 20 november 2020 een aanbestedingsprocedure gestart. In de aanbestedingsdocumenten was bepaald dat de inschrijvers door middel van een ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument dienden te verklaren dat de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden niet op hen van toepassing waren. Als bewijsstuk moest op verzoek een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA), niet ouder dan 2 jaar overgelegd worden. Tevens was bepaald dat bewijsstukken binnen 5 werkdagen na een daartoe strekkend verzoek, aangeleverd dienden te worden.
In het kader van de 1e nota van inlichtingen had een van de inschrijvers de vraag gesteld of gewacht kon worden met het aanvragen van een GVA tot de aanbestedende dienst daarom zou vragen. De Staat antwoordde daarop: “U dient op het tijdstip van uw Inschrijving in het bezit te zijn van een geldige Gedragsverklaring aanbesteden”. In het kader van de 2e Nota van inlichtingen werd een soortgelijke vraag gesteld en wederom werd geantwoord dat inschrijvers ten tijde van de inschrijving in het bezit dienden te zijn van de GVA.
Op 6 januari 2021 sloot de termijn van inschrijving. Op 5 maart werd het gunningsvoornemen kenbaar gemaakt waarbij de winnende inschrijver werd verzocht de bewijsstukken over te leggen. Deze zond vervolgens een GVA van 28 januari 2021 toe. De GVA dateerde derhalve van ná de sluiting van de inschrijvingstermijn. De Staat sloot de inschrijver vervolgens uit en gaf aan dat het indienen van een nieuw document niet mogelijk was.
De voorzieningenrechter oordeelde dat voor de normaal oplettende en normaal geïnformeerde inschrijver helder moest zijn dat de inschrijver op het moment van de inschrijving moest beschikken over een geldige GVA. De overgelegde GVA voldeed daarmee niet aan de eisen.
De rechter oordeelde echter –onder verwijzing naar artikel 56 lid 3 van de Richtlijn 2014/24/EU - dat onmiddellijke uitsluiting in strijd was met het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel. Volgens de rechter had het op de weg van de Staat gelegen om alle inschrijvers die een GVA van na 6 januari 2021 hadden ingediend, de mogelijkheid te bieden alsnog een GVA in te dienen die aan de door de Staat gestelde eisen voldeed.
Kortom: aanbestedende diensten mogen niet zomaar tot uitsluiting overgaan.
Voor de goede orde wijzen wij er nog op dat bij een snelle lezing van de uitspraak de indruk kan ontstaan dat de voorzieningenrechter ruimte lijkt te bieden voor herstel door het overleggen van een GVA die dateert van ná de inschrijving. Die conclusie kan echter op basis van deze uitspraak niet worden getrokken. Het gaat blijkens het vonnis om de mogelijkheid “een GVA in te dienen die aan de door de Staat gestelde eisen voldeed”.
Een van de eisen betrof de voorwaarde dat de GVA ten tijde van de inschrijving moest bestaan. Daarmee is deze uitspraak in lijn met de ontwikkelingen, waarover wij u reeds eerder informeerden.
