In het ruimtelijk bestuursrecht is toepassing van de zogenoemde ‘kruimelgevallenregeling’ van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor), dagelijkse kost. In die regeling zijn de categorieën gevallen aangewezen waarin voor planologische gebruiksactiviteiten een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.12 eerste lid onder a, onder 2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kan worden verleend. Recent deed de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) een voor de praktijk belangrijke uitspraak over de ‘kruimelgevallenregeling’. Een uitspraak die ook vragen oproept.
De uitspraak van de Voorzitter en wat daaraan vooraf ging
Als gebruik kan worden gemaakt van de ‘kruimelgevallenregeling’ kan een omgevingsvergunning worden verleend via de zogenoemde reguliere procedure. Dat is een uitkomst voor de praktijk omdat anders de langdurige procedure gevolgd moet worden voor de afwijking van het bestemmingsplan. Het gaat vaak om het toepassen van artikel 4 lid 1 van het Bor, als het gaat om het realiseren van een bijbehorend bouwwerk of een uitbreiding daarvan en lid 9, als het gaat om het gebruiken van bouwwerken, in afwijking van het bestemmingsplan. Dit laatste mag geschieden in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten.
In de vakliteratuur (Gemeentestem 2018, 106) is naar aanleiding van een eerdere uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2018 de vraag aan de orde gesteld of het bij de benadering van het begrip ‘gebouw’ in de leden 1 en 9 nu moest gaan om een gebouw dat al bestaat of niet. De Afdeling oordeelde in die uitspraak, onder een verwijzing naar de eerdere uitspraak in 2014, dat blijkens de Nota van toelichting (Stb. 2010, 143, blz. 132 en 133) het moet gaan om een zich op het perceel bevindend hoofgebouw, dat wil zeggen een gebouw dat strekt tot verwezenlijking van de bestemming. In de annotatie onder de desbetreffende uitspraak is verwezen naar een andere uitspraak van de Afdeling en wel die van 9 november 2016. Daarin overwoog de Afdeling met zoveel woorden:
“Artikel 4, aanhef en onder 1, van Bijlage II bevat niet de beperking dat het moet gaan om een uitbreiding van een reeds bestaand gebouw”.
Gelet op deze uitspraak was het niet verwonderlijk dat in de annotatie bij de uitspraak van de Afdeling van 21 maart 2018 in de Gemeentestem de conclusie was getrokken dat het niet perse om een al bestaand gebouw moet gaan, maar dat het gebouw als zodanig wel gebouwd moet kunnen worden. Met deze analoge interpretatie is echter op 4 februari 2020 door de Voorzitter van de Afdeling korte metten gemaakt, doordat deze als volgt oordeelde:
“De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet op grond van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor een vergunning kan worden verleend voor het in afwijking van het bestemmingsplan gebruiken van een gebouw dat niet feitelijk aanwezig en vergund is. In het negende lid staat namelijk dat het afwijkende gebruik alleen vergund mag worden als dat niet gepaard gaat met bouwactiviteiten die ertoe leiden dat de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume worden vergroot. In geval van nieuwbouw is dat echter per definitie het geval. Anders dan het college heeft aangevoerd, bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat deze zinsnede uit het negende lid alleen betrekking heeft op het vergroten van bestaande gebouwen en dat daarom het gebruik van te realiseren nieuwe gebouwen op grond van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor wel vergund mag worden. Bij haar beoordeling betrekt de voorzieningenrechter ook de Nota van toelichting bij het Bor (Stb. 2014, 333, blz. 54), waarin staat dat het negende lid ziet op de mogelijkheid om aan bestaande gebouwen een andere functie te geven.”
De uitspraak van de Voorzitter nader bezien
Een voor de praktijk belangrijke uitspraak, maar ook één die vragen oproept! Immers, hoe verhouden lid 1 en lid 9 zich nu met elkaar, nu de Afdeling ook in de hiervoor al genoemde uitspraak van 21 maart 2018 met zoveel woorden heeft aangegeven dat lid 1 en 9 gecombineerd mogen worden toegepast? Dan zou men dus de bijzondere situatie krijgen dat voor de uitbreiding van een bijgebouw, of het plaatsen van een bijgebouw, het (hoofd)gebouw nog niet gerealiseerd hoeft te zijn, maar voor ‘slechts’ een functiewijziging wel sprake moet zijn van een bestaand gebouw. Dat zou een bizarre uitkomst geven. De functiewijziging mag immers volgens de tekst van lid 9 eventueel wel gepaard gaan met bouwactiviteiten. Die zouden ook kunnen bestaan uit het slopen en herbouwen, echter dat laatste lijkt de Voorzitter te ver te gaan.
In de uitspraak van 4 februari 2020 baseerde de Voorzitter zijn visie kennelijk op de Nota van toelichting. Op de pagina waarnaar de Voorzitter heeft verwezen kunnen wij geen grond voor zijn oordeel vinden. Wij zien in de toelichting wel in onderdeel M onder 4 het volgende staan:
“Zo is het mogelijk om met toepassing van artikel 2.12 eerste lid onder a onder 2 Wabo, tegelijkertijd omgevingsvergunning te verlenen voor een bepaald gebruik bedoeld in artikel 4 onder 9 van een bestaand hoofdgebouw en voor de bouw en het gebruik van een bijbehorend bouwwerk, bedoeld in artikel 4 onderdeel 1. […] Voor gevallen die niet binnen de reikwijde van artikel 4 vallen wordt de uitgebreide voorbereidingsprocedure gevolgd. Globaal beschouwd is dat laatste het geval voor de bouw van een nieuw hoofdgebouw of het realiseren van een nieuw gebruik op een bepaalde locatie. Voor uitbreidingen van en gebruikswijzigingen binnen al bestaande hoofdgebouwen en bijbehorende percelen geldt de hoofdlijn dat de reguliere voorbereidingsprocedure moet worden toegepast.”
Een andere aanwijzing voor het oordeel van de Voorzitter is dat in 2014 bij onderdeel 9 de oppervlaktebeperking is losgelaten en (juist) ook het begrip “inpandige bouwactiviteiten” is verlaten. In de Nota van toelichting staat wat dat betreft:
“Verder is de zinssnede “inpandige bouwactiviteiten” vervangen door “bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten”. De zinsnede inpandige bouwactiviteiten wekt ten onterechte de suggestie dat elke bouwactiviteit die leidt tot een verandering van het uiterlijk van het bouwwerk, zoals bijvoorbeeld het wijzigingen van de gevelindeling, buiten de reikwijdte van het onderdeel valt. Dat is echter alleen het geval voor zover het bouwactiviteiten betreft die tevens het bebouwde oppervlakte of het bouwvolume doen vergroten. Met bovengenoemde wijziging is dat verduidelijkt.”
Dat laatste lijkt ook te wijzen op een gebouw dat al moet bestaan. Echter ook deze tekst leidt weer tot nieuwe vragen, want wat betekent bouwvolume? Mogelijk biedt de hantering van het begrip bouwvolume wel een haakje voor de uitleg van de bedoeling van de wetgever of in elk geval een minder stringente benadering. In de regelgeving van de Wabo en het Bor, zoekt men tevergeefs naar een definitie. De betekenis volgens het Van Dale woordenboek is:
- Term waarmee wordt aangegeven welk deel van de totale capaciteit van de bouwindustrie voor een bepaalde categorie van bouwwerken kan worden gebruikt (‘volume’ duidde hierin oorspronkelijk op het materiaal, daarna op de inhoud en later op het geld of de subsidie)
- Inhoud van een te maken bouwwerk, uitgedrukt in kubieke meters
Duidelijk is dat we in concrete situaties te maken hebben met de tweede betekenis. De Afdeling hanteert echter een striktere interpretatie dan Van Dale, want de Afdeling heeft in de uitspraak van 24 mei 2017 overwogen:
“(…) Dit omdat onder bouwvolume als bedoeld in artikel 4, aanhef en negende lid, van bijlage II van het Bor dient te worden verstaan de omvang van het gebouwde, in dit geval de schuur en niet van de functie, in dit geval de horeca.”
En de Afdeling heeft dat nog eens bevestigd in een uitspraak van 7 augustus 2019:
“Onder de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume in de zin van deze bepaling wordt de omvang van het gebouwde verstaan (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 mei 2017 onder 10.2.). Niet relevant is of de omvang van het gebruik naar oppervlakte of inhoud wijzigt. Vergroting van de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume als bedoeld in artikel 4, aanhef en onderdeel 9, van bijlage II van het Bor heeft dan ook slechts betrekking op een toename van de fysieke bebouwing.”
Maar wat is dan de situatie als er bijvoorbeeld eerst gesloopt wordt en daarna, binnen hetzelfde bouwoppervlak en het toegestane volume, wordt gebouwd? Wellicht kan aan de hand van de definitie van Van Dale betoogd worden dat bouwvolume ziet op hetgeen gebouwd mag worden, ongeacht of het gebouw nog bestaat. Voor zover wij konden nagaan is dit mogelijke ‘haakje’ in eerdere uitspraken niet aangevoerd door partijen.
Waar leidt deze rare kruimelpuzzel toe?
Als gekeken wordt naar het geciteerde onderdeel van de Nota van toelichting, kan de Voorzitter worden nagegeven dat als het enkel gaat om lid 9, het inderdaad zo lijkt te zijn dat lid 9 slechts kan worden toegepast als het (hoofd)gebouw reeds bestaat. Zoals hiervoor is aangegeven leidt deze stringente toepassing tot de hiervoor gemelde bizarre uitkomst. In elk geval is er grote oplettendheid geboden als het gaat om de enkele toepassing van lid 9 (dat kan dus volgens de Voorzitter van de Afdeling niet als het gebouw nog niet gerealiseerd is).
Straks onder de nieuwe Omgevingswet: oplossing langs de weg van het delegatiebesluit
Als de toepassing van lid 9 echter zo stringent gehanteerd blijft en de regelgeving op dit punt niet versoepeld wordt, kan in voorkomend geval onder de nieuwe Omgevingswet een gemeenteraad door middel van een delegatiebesluit op grond van artikel 2.8 aan het College van Burgemeester en Wethouders hier mogelijk wat lucht geven. Dit zou kunnen door aan het College de mogelijkheid te geven om bepaalde wijzigingen in het bestemmingsplan door te mogen voeren, ook na vaststelling van het bestemmingsplan. Het delegatiebesluit als zodanig is niet appellabel, de wijziging van het bestemmingsplan uiteraard wel. Misschien is de delegatiemogelijkheid een welkom element van de Omgevingswet per 1 januari 2021!
