Vergunningen voor de exploitatie van speelautomaten zijn schaars en in een verdeelprocedure zal dus sprake zijn van winnaars en verliezers. Daarom geldt dat overheden een transparante procedure dienen te faciliteren met gelijke kansen voor alle partijen, om zo (potentiële) gegadigden ruimte te bieden om naar de beschikbare vergunning mede te dingen.
De Rechtbank Midden-Nederland oordeelde onlangs over een verdeelprocedure die plaatsvond via TenderNed. Drie partijen hadden een aanvraag ingediend in de verdelingsprocedure voor een vergunning met betrekking tot de exploitatie van een speelautomatenhal in de gemeente Lelystad. Eén van de verliezers, Magic Apple, diende bezwaar in tegen de uitkomst, onder meer vanwege:
- Het gebruik van TenderNed
- Het niet-waarborgen van de anonimiteit van de aanvragen
In een verdelingsprocedure dient het bestuursorgaan zorg te dragen voor een passende mate van openbaarheid met betrekking tot de beschikbaarheid van de schaarse vergunning, de verdelingsprocedure, het aanvraagtijdvak en de toe te passen criteria. Deze mate van openbaarheid vereist onder meer een tijdige verstrekking en adequate bekendmaking van informatie en duidelijke, precieze en ondubbelzinnige verdeelregels. Magic Apple stelde dat aan de passende mate van openbaarheid niet was voldaan omdat de verdeelregels van te voren niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig waren.
Dat kwam volgens Magic Apple onder andere omdat de verdeling van de vergunning via TenderNed verliep. Magic Apple wees er op dat TenderNed normaal gesproken alleen voor aanbestedingen wordt gebruikt. Het zou dus volgens Magic Apple niet duidelijk zijn dat het om een bestuursrechtelijke procedure ging. Daarnaast sprak de gemeente in een brief van 26 april 2018 van een ‘aanbestedingsprocedure’. Magic Apple meende dat het proces hierdoor rommelig en onduidelijk verliep en dat niet was voldaan aan de eisen van openbaarheid. De rechtbank oordeelde hierop dat noch het gebruik van TenderNed, noch het gebruik van het woord ‘aanbesteding’ in de gunningsbrief afdeed aan de passende mate van openbaarheid van de procedure. De rechtbank vond dat Magic Apple alle informatie had met betrekking tot de procedure zodat er voor haar redelijkerwijs geen twijfel kon hebben bestaan dat dit een bestuursrechtelijke procedure was en geen (privaatrechtelijke) aanbesteding. De rechtbank vindt TenderNed dus een passend platform voor een verdeelprocedure.
Daarnaast stelde Magic Apple dat de beoordeling niet anoniem was verlopen, terwijl dit wel in de opgestelde regels stond. Uit de context die was op te maken uit de aanvragen kon de selectiecommissie afleiden door welke partij een aanvraag was ingediend. Hierdoor kon de selectiecommissie anonimiteit van aanvragers niet waarborgen, en was Magic Apple van mening dat de commissie niet onbevooroordeeld was en er rekening was gehouden met haar geschiedenis. De rechter zag geen aanleiding om te oordelen dat Magic Apple door het niet volledig waarborgen van anonimiteit was geschaad in haar belang. De beoordeling had plaatsgevonden conform de vooraf vastgestelde beoordelingscriteria en was uitgebreid toegelicht, onvoldoende anonimiteit deed daar niets aan af.
De rechtbank kent dus een geringe betekenis toe aan een eis van anonimiteit in de verdelingsprocedure van een schaarse vergunning. Ondanks dat deze regel hier daadwerkelijk is geschonden, doet dat volgens de rechtbank geen afbreuk aan het beoordelingsproces. Van veel groter belang is de mate waarin de beoordeling van de verschillen in de aanvragen is toegelicht, iets wat hier volgens de rechter in orde was.
Was sprake geweest van een aanbestedingsprocedure, dan sluiten wij niet uit dat de rechter tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Bij aanbestedingsprocedures geldt immers dat de aanbestedende dienst haar eigen spelregels strikt dient toe te passen. Is voorgeschreven dat de beoordeling anoniem plaatsvindt, dan dient dat ook daadwerkelijk het geval te zijn.
Echter, wanneer de eis is gesteld dat plannen van aanpak anoniem moeten worden ingediend, dan leidt het door inschrijver niet voldoen aan die eis – en wanneer de identiteit van de inschrijver toch uit het plan van aanpak kan worden afgeleid – in beginsel tot ongeldigheid van de inschrijving (en ligt de fout dus bij de inschrijver en niet bij de aanbestedende dienst).
Heeft u vragen over de verdelingsprocedure bij schaarse vergunningen? Ook onze collega’s van team Overheid zijn u graag van dienst!
