Aanbestedingsstukken bevatten vaak een regeling die voorziet in de situatie dat een inschrijver bij zijn inschrijving algemene voorwaarden van toepassing verklaart. Dit leidt in veel gevallen tot uitsluiting.
De Commissie van Aanbestedingsexperts (‘CvA’) heeft onlangs een advies uitgebracht, waarin zij aangeeft dat een dergelijke regeling disproportioneel kan zijn. Dit advies is uitgebracht naar aanleiding van een klacht van een inschrijver, die bij zijn inschrijving een brief heeft toegevoegd. Onderaan deze brief staat in klein lettertype een verwijzing opgenomen naar de algemene voorwaarden van inschrijver. Inschrijver heeft daarop van de aanbestedende dienst de mededeling ontvangen dat zijn inschrijving, onder verwijzing naar de bepaling uit het aanbestedingsdocument, ongeldig wordt verklaard.
De CvA overweegt allereerst dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers het aanbestedingsdocument op dezelfde wijze uitleggen in die zin dat elke verwijzing naar andere algemene voorwaarden tot ongeldigverklaring van een inschrijving zal leiden. Nu inschrijver dit wel heeft gedaan, is er volgens de CvA een gebrek in de inschrijving. Dit gebrek leent zich volgens de CvA niet voor herstel, gelet op de bestendige jurisprudentie, vanwege het feit dat de aanbestedende dienst expliciet in haar aanbestedingsdocument heeft opgenomen dat een dergelijk gebrek tot ongeldigverklaring leidt.
De CvA heeft aangegeven dat de door de aanbestedende dienst gehanteerde eis, namelijk dat elke verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden gesanctioneerd wordt met ongeldigverklaring, disproportioneel is. Een eis in de aanbestedingsstukken die een – onbedoelde – verwijzing naar de eigen algemene voorwaarden op de wijze zoals hiervoor omschreven verbiedt, gaat volgens de CvA verder dan nodig is om het doel te bereiken dat een aanbestedende dienst voor ogen heeft, namelijk het van toepassing verklaren van haar eigen algemene voorwaarden. Het is immers niet zo, dat elke verwijzing tot gevolg zal hebben dat de algemene voorwaarden van de inschrijver – al dan niet naast die van de aanbestedende dienst – per definitie op de aanbestede opdracht van toepassing zullen zijn. Dat is bijvoorbeeld niet zo in een geval als het onderhavige, waarbij de aanbestedende dienst in zijn uitnodiging tot het doen van een inschrijving zijn eigen algemene inkoopvoorwaarden van toepassing heeft verklaard en de inschrijver bij het doen van zijn inschrijving gebruik maakt van briefpapier waarop in een voorbedrukte tekst wordt verwezen naar de eigen algemene voorwaarden, zonder dat de inkoopvoorwaarden van de aanbestedende dienst in die brief uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen. Hierdoor heeft de aanbestedende dienst naar het oordeel van de CvA gehandeld in strijd met het proportionaliteitsbeginsel uit artikel 1.10 AW. Een dergelijke bepaling die leidt tot uitsluiting in het geval van een (onbedoelde) verwijzing naar de algemene voorwaarden van inschrijver, mag dus niet meer worden opgenomen in aanbestedingsstukken!
Voor de inschrijver die de klacht had ingediend, liep het echter niet goed af. Aangezien de aanbestedende dienst expliciet in haar aanbestedingsdocument had opgenomen dat een dergelijk gebrek tot ongeldigverklaring leidt, bestond er geen mogelijkheid tot foutherstel en was de inschrijving terecht terzijde gelegd. Een aanbestedende dienst moet namelijk haar eigen spelregels toepassen.
