Past performance is een begrip dat in de aanbestedingspraktijk regelmatig voorbijkomt. Past performance ziet kort gezegd op prestaties uit het verleden en meer in het bijzonder op de wijze waarop eerdere opdrachten zijn uitgevoerd.
Sinds de herziene Aanbestedingswet is past performance één van de facultatieve uitsluitingsgronden. Deze uitsluitingsgrond komt erop neer dat een aanbestedende dienst een ondernemer uit kan sluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure indien die ondernemer bij de uitvoering van een eerdere opdracht is tekortgeschoten en die tekortkoming geleid heeft tot vroegtijdige beëindiging van die opdracht.
Recent heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag zich uitgelaten over de vraag of een geschorste overeenkomst ook als een vroegtijdig beëindigde opdracht beschouwd moet worden. In die zaak ging het om het volgende.
De gemeente Den Haag was een aanbestedingsprocedure gestart betreffende de opdracht voor het wegslepen en bewaren van voertuigen. In de aanbestedingsstukken was past performance als uitsluitingsgrond opgenomen. Een ondernemer die bij de uitvoering van een eerdere opdracht tekort was geschoten waardoor de overeenkomst vroegtijdig was beëindigd, zou derhalve van deelname aan de aanbestedingsprocedure worden uitgesloten.
De gemeente had twee inschrijvingen ontvangen. Na verzending van de gunningsbeslissing maakte de verliezende inschrijver Conduent Business Services (Netherlands) B.V. bezwaar tegen gunning van de opdracht aan haar concurrent.
Conduent stelde in dat verband onder andere dat de winnende inschrijver van deelname uitgesloten had moeten worden omdat de uitsluitingsgrond past performance op die inschrijver van toepassing zou zijn. Een overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en de winnende inschrijver zou namelijk vroegtijdig zijn beëindigd wegens aanzienlijke en voortdurende tekortkomingen in de uitvoering daarvan door de winnende inschrijver. In dat verband beriep Conduent zich op een e-mail van het Centraal Meldpunt Vrachtautoberging waarin stond dat de winnende inschrijver voor de resterende duur op “inactief is gezet". Door de advocaat van Rijkswaterstaat is later toegelicht dat het contract per 22 mei 2019 voor de resterende duur tot 31 mei 2019 is geschorst.
Nadat Conduent is gebleken dat de gemeente de winnende inschrijver niet uit zal sluiten, startte zij een kort geding en legde aan de voorzieningenrechter onder meer de vraag voor of de winnende inschrijver uitgesloten diende te worden wegens diens past performance.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente de winnende inschrijver terecht niet heeft uitgesloten van deelname. Volgens de voorzieningenrechter was de overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en de winnende inschrijver niet vroegtijdig beëndigd. Deze was slechts geschorst en dat is wat anders dan het vroegtijdig beëindigen van een overeenkomst (zo bleek ook expliciet uit de overeenkomst).
Een dergelijke handelswijze (namelijk het schorsen van een overeenkomst in plaats van beëindiging daarvan) kan mogelijk een oplossing bieden in de situatie dat een aanbestedende dienst niet tevreden is over de wijze waarop een overeenkomst wordt uitgevoerd door de opdrachtnemer en de aanbestedende dienst om die reden de lopende overeenkomst wil beëindigen en een nieuwe aanbestedingsprocedure wil starten, maar hij die opdrachtnemer (al dat niet als onderdeel van een vaststellingsovereenkomst) niet uit wil sluiten van deelname aan de nieuwe aanbesteding of andere aanbestedingen! Het is daarbij wel raadzaam om in de overeenkomst een duidelijk onderscheid te maken tussen de sancties “schorsing” en “beëindiging” van de overeenkomst.
