In rechtspraak is eerder al geoordeeld over de vraag wanneer door middel van loting de winnaar van een aanbesteding mag worden aangewezen. Uitgangspunt is dat het creëren van mededinging, een wezenlijk doel is van een aanbesteding. Dat brengt met zich dat niet op voorhand mag vaststaan dat op basis van een loting bepaald wordt wie voor gunning in aanmerking komt. Loting mag bijvoorbeeld wel worden toegepast om de winnaar te bepalen, wanneer na een beoordeling op prijs en kwaliteit twee of meer inschrijvers met een gelijke hoogste score zijn geëindigd
De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft zich onlangs uitgelaten over de vraag wanneer loting mag worden gebruikt om de gegadigden in een niet-openbare aanbestedingsprocedure te selecteren.
Allereerst overweegt de Commissie dat uit de wet (artikel 1.10 lid 1 jo lid 2 sub c en d en artikel 2.90 lid 8 Aw) volgt dat geschiktheidseisen in redelijke verhouding moeten staan tot het voorwerp van de opdracht.
Voor het beperken van het aantal gegadigden in het kader van de selectiefase geldt ingevolge artikel 2.99 en 2.100 Aw dat dit moet geschieden op een objectieve en niet-discriminerende wijze, met behulp van in de aankondiging vermelde regels of selectiecriteria en weging.
In de memorie van toelichting bij artikel 2.100 Aw 2012 wordt een drietal procedures genoemd voor het selecteren van gegadigden (MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 3, pagina 86-87). Het gaat om de minimumeisen procedure, de rangordeprocedure en de nadere selectieprocedure. Bij de minimumeisenprocedure wordt elke partij die voldoet aan de minimumeisen uitgenodigd, danwel wordt het aantal door middel van loting verminderd. Bij de rangordeprocedure formuleert de aanbestedende dienst de eisen dusdanig dat op objectieve wijze een relatieve volgorde in het aantal geschikte gegadigden kan worden aangebracht. Bij de nadere selectieprocedure nodigt de aanbestedende dienst alleen de ondernemers uit die voldoen aan de (minimum)geschiktheidseisen en die op basis van nadere selectiecriteria als (één) van de meest geschikte kandidaten moet en worden aangemerkt.
Uit de memorie van toelichting blijkt volgens de Commissie derhalve dat loting in een Europese niet-openbare procedure als selectiemethodiek in beginsel mogelijk is.
De vraag is echter of loting ook steeds de meest wenselijke en doelmatige wijze van selecteren is. De Commissie oordeelt daarover als volgt.
"Als sprake is van een homogene markt met veel aanbieders die allemaal min of meer even geschikt zijn om de opdracht uit te voeren, dan kan een loting een goede keus zijn. Wanneer er wel relevante verschillen in geschiktheid tussen de aanbieders zijn, ligt loting als selectiemiddel minder voor de hand (…)
“Per saldo meent de Commissie dat van geval tot geval zal moeten worden bepaald, al dan niet na een marktverkenning of marktconsultatie, welke ruimte er nog is voor kwalitatieve differentiatie voor in beginsel geschikte, potentiële gegadigden, gelet op het karakter van de opdracht (standaard, complex, wel of geen hoogwaardige dienstverlening) en het niveau van de geschiktheidseisen.
Bij een groot aantal, in beginsel even geschikte gegadigden en een niet-complexe of standaardopdracht is loting naar het oordeel van de Commissie een geschikte en doelmatige selectiemethodiek.
Is evenwel sprake van een complexe opdracht en/of hoogwaardige dienstverlening en van potentiële gegadigden die zich, boven een minimum geschiktheidsniveau, nog verder kwalitatief zouden kunnen onderscheiden in technische bekwaamheid, dan lijkt het ondoelmatig om na bepaling van de kwalitatieve geschiktheid loting tussen hen toe te passen. Immers, een gegadigde die ‘met de hakken over de sloot’ aan de minimum geschiktheidseisen voldoet, heeft dan evenveel kans te worden uitgenodigd tot inschrijving als een gegadigde die ‘veel meer in huis heeft’ en daardoor mogelijk ook een kwalitatief betere (mogelijk zelfs de economisch meest voordelige) aanbieding zou kunnen doen.
Bij een complexe opdracht en/of hoogwaardige dienstverlening waarin van gegadigden wordt verlangd dat zij beschikken over een aanzienlijk aantal essentiële kerncompetenties, kan de Commissie zich voorstellen dat er tussen de geschikte gegadigden geen relevante verschillen meer bestaan in geschiktheid. In zo’n geval is loting als selectiemiddel een begrijpelijke keuze.”
De Commissie geeft in dit advies dus een duidelijk kader voor de vraag wanneer loting geschikt is als selectiecriterium. Dat is met name het geval wanneer sprake is van een standaardopdracht met een groot aantal in beginsel even geschikte gegadigden. In andere gevallen kan, aldus de Commissie, beter worden gekozen voor selectie door middel van de rangordemethode of de nadere selectie.
Wij denken desgewenst graag met u mee over de vraag welke methode in uw geval het meest geschikt is voor de selectie van gegadigden.
