Het komt regelmatig voor dat er een aanbesteding wordt georganiseerd namens meerdere aanbestedende diensten. Meestal wordt één van deze aanbestedende diensten benoemd tot penvoerder. Wat nu als een inschrijver tegen de gunningsbeslissing op wenst te komen en een procedure aanhangig maakt? Moet deze inschrijver dan enkel de penvoerder dagvaarden, of dient deze inschrijver alle bij de opdracht betrokken aanbestedende diensten te dagvaarden?
Indien de inschrijver niet alle betrokken aanbestedende diensten dagvaardt, loopt hij het risico dat de aanbestedende dienst die wél is gedagvaard het verweer van de exceptio plurium litis consortium voert. Dit verweer komt er kort gezegd op neer dat wanneer er sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, alle betrokken partijen bij die rechtsverhouding moeten worden betrokken. Op deze manier wordt bewerkstelligd dat de rechter tegen alle partijen een gelijkluidende beslissing neemt. Op basis van vaste rechtspraak is slechts sprake van een ondeelbare rechtsverhouding indien het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen, zie Rechtbank Noord-Holland. Te denken valt aan de situatie waarin gemeente A en gemeente B gezamenlijk als één aanbestedende dienst optreden en ook overeenkomsten zullen sluiten met de winnende inschrijver. Als vervolgens gemeente A in een procedure wordt betrokken die tot gevolg kan hebben dat het de gemeente A wordt verboden om een overeenkomst aan te gaan met de winnaar, zou het de gemeente B (omdat die niet is betrokken in de procedure) nog volledig vrijstaan om wel een overeenkomst aan te gaan met de winnaar. Dit leidt tot onwenselijke situaties, zo is de achterliggende gedachte.
Dat het voor inschrijvers, ondanks de hierboven genoemde rechtspraak, nog niet altijd duidelijk is wie zij moeten dagvaarden, blijkt wel uit een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland. De Rijksuniversiteit Groningen (RUG) had voor zichzelf, en namens een aantal deelnemende universiteiten (waaronder de Universiteit van Amsterdam en de Radbout Universiteit) een aanbesteding uitgeschreven voor kantoorartikelen en logistieke aanverwante dienstverlening. De RUG was voor deze aanbesteding de penvoerder. In het aanbestedingsdocument stond opgenomen dat ingeval een inschrijver bezwaar wilde maken tegen de voorlopige gunning, de dagvaarding betekend diende te worden aan het adres van de RUG.
RUG had de opdracht voorlopig gegund aan Lyreco. Naar aanleiding van deze voorlopige gunningsbeslissing heeft Staples de RUG gedagvaard. Als meest verstrekkende verweer tegen de vorderingen van Staples heeft de RUG aangevoerd dat Staples niet ontvankelijk moest worden verklaard in haar vorderingen, nu zij niet alle deelnemende instellingen had gedagvaard.
De voorzieningenrechter volgt de RUG in haar stellingen en verklaart de vorderingen van Staples niet ontvankelijk. De voorzieningenrechter achtte de rechtsverhouding tussen de RUG en de andere deelnemende instellingen processueel ondeelbaar. Staples had in haar verweer nog aangevoerd dat het feit dat de RUG als penvoerder de uiteindelijke raamovereenkomst namens de andere deelnemende instellingen zou ondertekenen, duidde op een exclusieve bevoegdheid van de RUG met betrekking tot de gunning van de opdracht. De voorzieningenrechter volgde Staples niet in dit verweer en verwees onder andere naar de omstandigheden dat de beoordeling van het subcriterium kwaliteit plaatsvond door een beoordelingscommissie waarvoor iedere deelnemende instelling een lid leverde. Daarnaast zouden alle deelnemende instellingen apart een verwerkersovereenkomst sluiten met de leverancier. Dat de dagvaarding betekend moest worden aan het adres van de RUG bood evenmin uitkomst. Staples ging tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in hoger beroep, maar zonder resultaat. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bekrachtigde het vonnis.
Afgewezen inschrijvers dienen er dus op bedacht te zijn om in voorkomende gevallen alle betrokken aanbestedende diensten te dagvaarden. Voor samenwerkende aanbestedende diensten geldt dat zij zich – wanneer niet alle aanbestedende diensten zijn gedagvaard – kunnen beroepen op de ondeelbare rechtsverhouding en stellen dat de eiser niet ontvankelijk is.
