Veel ondernemers hebben zwaar te lijden onder de coronamaatregelen. Ze houden het hoofd nog net boven water, maar voor hoelang?
Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (‘WHOA’) in werking getreden. De wet biedt een nieuw herstructureringsinstrument dat moet voorkomen dat bedrijven failliet worden verklaard terwijl zij nog wel (deels) levensvatbaar zijn.
In januari 2021 zijn de eerste zeven uitspraken gewezen onder de WHOA.
Alle zeven uitspraken zagen op MKB-ondernemingen. Dit is opvallend omdat aanvankelijk gedacht werd dat de WHOA vooral uitkomst zou bieden voor de allergrootste ondernemingen. Op basis van de eerste uitspraken kan echter geconcludeerd worden dat de WHOA dus ook voor de MKB-onderneming het verschil kan maken tussen failliet gaan of door gaan.
In drie zaken werd verzocht een herstructureringsdeskundige te benoemen, welk verzoek in twee gevallen is toegewezen en in één geval is aangehouden. In drie andere zaken werd een afkoelingsperiode verzocht en verkregen.
De herstructureringsdeskundige
Op grond van artikel 371 Faillissementswet (‘Fw’) kan de schuldenaar verzoeken om een herstructureringsdeskundige te benoemen. De herstructureringsdeskundige bereidt samen met de schuldenaar een voorstel voor het WHOA-akkoord voor en begeleidt de schuldenaar in het WHOA-traject. De herstructureringsdeskundige handelt onpartijdig en onafhankelijk en primair in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.
De positie van de herstructureringsdeskundige lijkt daarmee op de rol van de bewindvoerder in surseance van betaling of de curator in faillissement. Het grote verschil is echter dat de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen niet verliest bij de aanstelling van een herstructureringsdeskundige, terwijl dit wel het geval is bij de benoeming van een bewindvoerder of een curator.
Wanneer een onderneming in een toestand verkeert waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat deze met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, kan de ondernemer een beroep doen op de WHOA. Dit wordt ook wel het ingangscriterium genoemd. Naast de schuldenaar, kunnen ook schuldeisers, aandeelhouders, het bestuur en de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging een WHOA-traject starten.
De rechtbank wijst het verzoek toe als de schuldenaar aan het ingangscriterium voldoet, tenzij summierlijk blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet gediend zijn bij aanstelling van een herstructureringsdeskundige. Het verzoek wordt toegewezen als het wordt ingediend door (het bestuur van) de schuldenaar en/of het verzoek wordt gesteund door een meerderheid van de schuldeisers.
Degene die verzoekt een herstructureringsdeskundige te benoemen, moet ten minste twee namen te noemen van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen voorzien van een offerte van ieder van hen.
Daarbij kent de WHOA geen formele vereisten voor de persoon die benoemd wordt tot herstructureringsdeskundige. Wel bepaalt de WHOA dat hij zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit moet voeren.
Hier ging het in één van de uitspraken mis. De rechtbank was van oordeel dat de voorgedragen herstructureringsdeskundige het in onvoldoende mate vrij stond om zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uit te voeren omdat gebleken was dat er voorafgaand aan de verzochte aanwijzing al contact was geweest tussen de schuldenaar en de voorgedragen herstructureringsdeskundige dat verder leek te gaan dan noodzakelijk is om tot een offerte te komen.
Omdat de schuldenaar naast de door hem gewenste herstructureringsdeskundige geen andere namen had genoemd, heeft de rechtbank de schuldenaar twee weken de tijd gegeven om alsnog twee namen te noemen voorzien van een offerte, waarna de rechtbank zal beslissen.
Afkoelingsperiode
Op grond van artikel 376 Fw kan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige een afkoelingsperiode verzoeken. Tijdens de afkoelingsperiode kunnen derden goederen van de schuldenaar uitsluitend opeisen met machtiging van de rechtbank. Voorwaarde is wel dat de derde is geïnformeerd over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte is van het feit dat er een akkoord wordt voorbereid.
Daarnaast kan de rechtbank tijdens de afkoelingsperiode gelegde beslagen opheffen en wordt de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance of een faillissement geschorst. Op deze manier wordt getracht te voorkomen dat schuldeisers verhaal nemen op goederen, terwijl de schuldenaar probeert een akkoord tot stand te brengen.
De rechtbank zal het verzoek tot het verlenen van een afkoelingsperiode toewijzen als – na kort onderzoek blijkt dat – aan de volgende twee voorwaarden is voldaan:
- de afkoelingsperiode is noodzakelijk om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten, en
- op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd valt redelijkerwijs aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en de derden, die verhaal willen nemen op goederen van de schuldenaar, niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
In twee van de drie uitspraken is een afkoelingsperiode gevraagd om de onderneming te kunnen voortzetten na goedkeuring van het akkoord door de rechtbank. In één uitspraak is de afkoelingsperiode gevraagd om tot een gecontroleerde afwikkeling van de bedrijfsvoering te komen. Het daadwerkelijk voortzetten van de onderneming, de eerste voorwaarde, tijdens de voorbereiding en onderhandeling over een akkoord is in die casus niet aan de orde. Desondanks wijst de rechtbank het verzoek tot het verlenen van een afkoelingsperiode toe. De rechtbank was in die zaak van oordeel dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat onder de noodzaak om de onderneming te kunnen blijven voortzetten ook moet worden verstaan voortzetting van de onderneming in het kader van een gecontroleerde afwikkeling. De rechtbank lijkt de wettelijke mogelijkheden wat op te rekken.
Ten aanzien van de tweede voorwaarde volgt uit de uitspraken van de verschillende rechtbanken dat de aanwezigheid van een externe financier een belangrijk aandachtspunt is. Om te beoordelen of de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zijn gediend bij het verlenen van een afkoelingsperiode, wordt een inschatting gemaakt van de te verwachten uitkering aan schuldeisers in faillissement ten opzichte van de te verwachten uitkering aan schuldeisers bij een akkoord. In één van de uitspraken heeft een schuldenaar ter onderbouwing van de te verwachte uitkering in faillissement een taxatierapport aan de rechtbank overgelegd van de aanwezige materiële activa, waaruit de liquidatiewaarde en onderhandse verkoopwaarde blijkt.
Tot slot
Wat we van de tot nu toe gewezen uitspraken kunnen leren, is dat je als ondernemer met de WHOA ‘rust’ en tijd kan kopen. Zo wordt voorkomen dat schuldeisers verhaal nemen op de goederen van de onderneming, terwijl de onderneming of herstructureringsdeskundige bezig is met het voorbereiden van een akkoord.
Wilt u weten welke mogelijkheden de WHOA u biedt, neem dan contact op met één van onze specialisten.
