In procedures is al vaak de vraag aan de orde geweest of een ongeldige inschrijver voldoende belang heeft bij zijn vorderingen. Art. 3:303 Burgerlijk Wetboek (BW) vereist immers een voldoende belang om een rechtsvordering te rechtvaardigen.
De inschrijver mag natuurlijk opkomen tegen de ongeldigverklaring van zijn eigen inschrijving. Daarnaast blijkt uit rechtspraak dat een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan, procesbelang heeft wanneer er slechts één andere inschrijving is gedaan waarvan de geldigheid op identieke gronden wordt betwist. Ook heeft een ongeldige inschrijver belang bij (een vordering tot) heraanbesteding. Bij die heraanbesteding kan deze inschrijver dan immers een nieuwe inschrijving indienen die wèl geldig is.
De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag heeft in een zaak waarin wij de aanbestedende dienst bijstonden geoordeeld dat een inschrijver die is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure wegens beïnvloeding – anders dan de inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan – geen belang heeft bij een vordering tot heraanbesteding.
De aanbestedende dienst had na beoordeling van de inschrijvingen (en een presentatie) een gunningsbesluit genomen. Dit gunningsbesluit werd vervolgens ingetrokken, omdat de scores niet juist waren berekend. De betreffende inschrijver stuurde daarop via TenderNed een bericht aan de aanbestedende dienst, waarin onderdelen van de presentatie die niet aan bod waren geweest en onvoldoende uit de verf waren gekomen, nader werden toegelicht. In het bericht werd uitgebreid beschreven waarom de beoordelingscommissie volgens de inschrijver de inschrijving onjuist had beoordeeld. Op dat moment moest de nieuwe gunningsbeslissing echter nog worden genomen!
In de aanbestedingsdocumenten was bepaald:
Tot aan het moment van (definitieve) gunning is het niet toegestaan om contact op te nemen met functionarissen die bij deze Aanbestedingsprocedure betrokken zijn of andere medewerkers dan wel collegeleden ter verkrijgen van welke informatie dan ook. Elke positieve of negatieve beïnvloeding op welke manier dan ook, leidt tot onmiddellijk euitsluiting van (verdere) deename aan deze aanbesteding tenzij dit in het specifieke geval disproportioneel is.
Op grond van deze bepaling is de inschrijving terzijde gelegd. De inschrijver was het hier niet mee eens en startte een kort geding procedure, waarin de inschrijver primair opkwam tegen de terzijde legging en subsidiair een heraanbesteding trachtte te bewerkstelligen.
De Voorzieningenrechter oordeelde dat de inschrijver terecht was uitgesloten wegens overtreding van het contract/beïnvloedingsverbod, omdat de inschrijver bewust probeerde de mededinging te beïnvloeden en de beoordelingscommissie ertoe te bewegen een hogere score aan de inschrijving toe te kennen. Het gelijkheidsbeginsel dwingt de aanbestedende dienst de aanbestedingsregels strikt toe te passen, en een dergelijke bewuste poging tot beïnvloeding die expliciet met uitsluiting is bedreigd, daadwerkelijk met uitsluiting te sanctioneren. De primaire vordering werd dan ook afgewezen.
Namens de aanbestedende dienst hebben wij betoogd dat de inschrijver geen belang heeft bij de vordering tot heraanbesteding, omdat de inschrijver bij een heraanbesteding in de UEA zal moeten invullen dat de uitsluitingsgrond “oneerlijke beïnvloeding van het aanbestedingsproces”, zoals opgenomen in artikel 2.87 lid 1 sub i Aw, van toepassing is, hetgeen opnieuw tot uitsluiting zou moeten leiden. Uit de in de procedure ingenomen standpunten bleek bovendien dat inschrijver de ernst van de situatie niet inzag.
De Voorzieningenrechter volgde ons betoog en overwoog:
De gemeente heeft terecht opgemerkt dat de Combinatie daarbij geen belang heeft, omdat zij in het kader van een heraanbesteding in het alsdan in te vullen UEA melding zal moeten maken van het feit dat zij in de onderhavige aanbesteding wgeens ongeoorloofde beïnvloeding van verdere deelneming is uitgesloten. Dit zal tot gevolg hebben dat de Combinatie ook in die heraanbestedingsprocedure dient te worden uitgesloten. De subsidiarie vordering dient reeds om die reden te worden afgewezen. (…)
Doorgaans krijgt een inschrijver op wie een uitsluitingsgrond van toepassing is, de gelegenheid om haar betrouwbaarheid aan te tonen alvorens tot uitslutiing mag worden overgegaan. In dit geval oordeelde de voorzieningenrechter echter dat de inschrijver die geprobeerd heeft het beoordelingsproces te beïnvloeden, direct haar belang bij een heraanbesteding verliest! In dit geval hoefde er dus niet afgewacht te worden of de inschrijver eventuele verbetermaatregelen heeft getroffen.
Een poging tot beïnvloeding kan dus onder omstandigheden hard worden afgestraft en leiden tot uitsluiting in een eventuele heraanbestedingsprocedure!
Gerelateerde blogs
