Een gegadigde die mee wil doen aan een aanbestedingsprocedure, kan op verschillende wijzen inschrijven: zelfstandig, in combinatie of met een beroep op een derde. Als de inschrijver zelfstandig inschrijft, bestaat in beginsel nog steeds de mogelijkheid om bij de uitvoering van de opdracht onderaannemers in te zetten. Soms verlangt de aanbestedende dienst wel dat op voorhand kenbaar wordt gemaakt welk gedeelte van de opdracht in onderaanneming wordt gegeven en aan wie, zodat getoetst kan worden of de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn op de onderaannemer (zie ook artikel 2.79 Aw).
Het beroep op onderaanneming kan de toegang van ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf tot overheidsopdrachten bevorderen en draagt bij aan de verwezenlijking van deze doelstelling (zie het Borta arrest). Het beroep op onderaannemers mag niet op abstracte wijze worden beperkt tot een bepaald percentage (zie de arresten Wroclaw en Vitali).
Het inzetten van onderaannemers is in beginsel dus mogelijk. Maar wat als de aanbestedende dienst bij een opdracht voor leerlingenvervoer heeft gevraagd om bij de beantwoording van de gunningscriteria in het Plan van Aanpak specifiek in te gaan op de rol van de eventueel in te zetten onderaannemer(s)? Mag of moet de aanbestedende dienst indien een inschrijver expliciet heeft aangegeven de opdracht zelfstandig, met eigen chauffeurs, uit te voeren en kort voor de start aangeeft alsnog onderaannemers in te moeten zetten, dit verzoek goedkeuren?
Een samenwerkingsverband van vijf gemeenten zag zich met deze situatie geconfronteerd. De winnende inschrijver diende kort voordat het leerlingenvervoer zou starten, een verzoek in om “vermoedelijk vijf” onderaannemers in te mogen zetten die “circa 60%” van de opdracht zouden gaan uitvoeren. De gemeenten stelden zich op het standpunt dat de opdrachtnemer haar verplichtingen niet kon nakomen. De opdrachtnemer had immers in haar inschrijving aangegeven dat zij de opdracht met eigen chauffeurs zou uitvoeren. De gemeenten ontbonden twee van de raamovereenkomsten die met deze opdrachtnemer waren gesloten. Zij sloten direct daarna nieuwe overeenkomsten met de partijen met wie zij na de aanbesteding een wachtkamerovereenkomst hadden gesloten. De opdrachtnemer was het met deze gang van zaken niet eens en maakte een kort geding aanhangig. Wij stonden de gemeenten in rechte bij.
De voorzieningenrechter stelde de gemeenten in het gelijk en oordeelde – kort samengevat - dat de gemeenten in redelijkheid het verzoek mochten afwijzen en de overeenkomsten mochten ontbinden. Vervolgens stelde de opdrachtnemer hoger beroep in bij het Gerechtshof Den Haag.
Het Gerechtshof Den Haag bekrachtigde het vonnis van de voorzieningenrechter, en oordeelde eveneens dat de gemeenten niet gehouden waren het verzoek tot de inzet van onderaannemers te accepteren. Daarbij achtte het Hof met name relevant dat de gemeenten en de opdrachtnemer overeen waren gekomen dat de opdracht met eigen chauffeurs zou worden uitgevoerd. Dat had opdrachtnemer immers in haar inschrijving opgenomen. De opdrachtnemer had bovendien - zowel in de inschrijving als tijdens het verificatiegesprek dat voorafgaand aan definitieve gunning plaatsvond - aangegeven het risico voor wat betreft te weinig personeel te beheersen.
De opdrachtnemer deed nog een beroep op de inkoopvoorwaarden die van toepassing waren verklaard (gebaseerd op de VNG model Algemene inkoopvoorwaarden). Daarin was bepaald “slechts met voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de Gemeente, kan de Contractant de uitvoering van de Overeenkomst geheel of gedeeltelijk laten uitvoeren door derden of uit de Overeenkomst voortvloeiende rechten en/of plichten overdragen aan derden.” In de Nota van Inlichtingen hadden de gemeenten desgevraagd aangegeven toestemming niet op onredelijke gronden te zullen onthouden.
Het Hof volgde de gemeenten in het standpunt dat in dit geval de toestemming niet op onredelijke gronden is onthouden. De gemeenten mochten in redelijkheid medewerking weigeren, omdat instemming met het verzoek de raamovereenkomsten belangrijk zouden veranderden. Bij de beoordeling en gunning was immers uitgangspunt dat de opdracht met eigen chauffeurs zou worden uitgevoerd. In de raamovereenkomst werd ook specifiek naar de inschrijving verwezen.
Bovendien mochten de gemeenten toestemming weigeren omdat het verzoek te vaag was, en daarmee voor de gemeenten te onzeker. Opdrachtnemer kwam immers met een mógelijk (niet zeker) aantal onderaannemers van vijf, zonder concrete namen te noemen en zonder de afspraken met de onderaannemers te overleggen of concreet te maken. De Gemeenten konden niet verifiëren of het om betrouwbare onderaannemers ging en niet (zelfs niet globaal) nagaan of er al een met de onderaannemers geplande uitvoering bestond (zoals wie waarmee welke routes zou rijden en voor hoelang) die daadwerkelijk aan de overeengekomen eisen voldeed.
Ook mochten de gemeenten meewegen dat de opdrachtnemer, indien toestemming zou worden gegeven, een voordeel zou hebben ten opzichte van andere inschrijvers. Andere inschrijvers hebben immers al onderaannemers aan zich moeten binden zonder zeker te zijn van de opdracht.
Het argument van de opdrachtnemer, dat het vanwege Corona niet gelukt was om voldoende chauffeurs te werven en dat dit onvoorzien was, mocht opdrachtnemer ook niet baten. In de raamovereenkomst was namelijk vastgelegd dat een gebrek aan personeel voor rekening en risico van opdrachtnemer kwam.
De gemeenten mochten de opdrachtnemer dus houden aan haar inschrijving, en de raamovereenkomsten ontbinden wegens niet nakoming.
Inschrijvers doen er derhalve goed aan om voor inschrijving na te gaan of zij onderaannemers willen inzetten bij de opdrachten en dit te vermelden in de inschrijving (in elk geval indien hierom specifiek wordt gevraagd en/of de inzet van onderaannemers een rol speelt in de kwalitatieve gunningscriteria). Mocht een inschrijver bij zijn inschrijving niet hebben aangegeven onderaannemers in te willen zetten en die inschrijver nadien toch toestemming wil c.q. moet vragen om onderaannemers in te mogen schakelen, dan doet hij er in elk geval verstandig aan om dat verzoek aldus in te richten dat daaruit voor de aanbestedende dienst voldoende duidelijk blijkt welke onderaannemers zullen worden ingezet en dat de onderaannemers aan dezelfde eisen als die uit de overeenkomst willen, kunnen en moeten voldoen. Aanbestedende diensten mogen immers – op redelijke gronden – inschrijvers houden aan hun inschrijving.
