De Staatssecretaris wil de aanbestedingspraktijk van overheden verder professionaliseren en de rechtsbescherming voor ondernemers verbeteren. In dat kader is op 12 februari jl. een maatregelenpakket aan de Tweede Kamer gezonden.
Tot de maatregelen behoren onder andere:
1. Het gebruik van rechtsverwerkingsclausules wordt ingeperkt.
2. Een klachtenloket bij aanbestedende diensten wordt verplicht.
3. Als een klacht wordt ingediend bij de aanbestedende dienst wordt de aanbestedingsprocedure opgeschort(!)
4. Als een klacht wordt ingediend bij de commissie van aanbestedingsexperts wordt de aanbestedingsprocedure opgeschort(!)
5. De motiveringsplicht wordt aangescherpt.
6. De mogelijkheden voor vernietiging van een gesloten overeenkomst worden uitgebreid.
Dat er aandacht komt voor verbetering van de rechtsbescherming is niet onterecht, maar de voorgestelde maatregelen zijn ons inziens te vergaand en schieten hun doel voorbij. De maatregelen maken aanbestedingsprocedures bureaucratischer en kunnen zeer ingrijpende gevolgen hebben voor aanbestedingsprocedures, in het nadeel van zowel de aanbestedende dienst als gegadigden/inschrijvers!
Rechtsverwerkingsclausules
Laten wij voorop stellen dat wij ons kunnen vinden in de maatregel dat het gebruik van rechtsverwerkingsclausules wordt ingeperkt. In de praktijk worden soms zeer vergaande rechtsverwerkingsclausules opgenomen, die een inschrijver ertoe verplichten al voor inschrijving een kort geding aanhangig te maken. In de rechtspraak is al een tijd een tendens zichtbaar dat als een gegadigde in het kader van een Nota van Inlichtingen voldoende kenbaar heeft gemaakt bezwaren te hebben tegen hetgeen is bepaald in de aanbestedingsdocumenten, het op de weg van de aanbestedende dienst ligt om te bezien of er reden is om de aanbestedingsdocumenten aan te passen. Als de aanbestedende dienst besluit de bezwaren te passeren, dan mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de gegadigde haar bezwaren heeft prijs gegeven. Van een gegadigde kan in beginsel niet worden verwacht dat hij reeds vóór inschrijving een kort geding aanhangig maakt. Toch komt het nog steeds voor dat aanbestedende diensten soms in de aanbestedingsdocumenten expliciet bepalen dat voor de sluitingstermijn van de inschrijving een kort geding procedure aanhangig moet worden gemaakt. Dergelijke bepalingen zijn ons inzien niet proportioneel en dwingen marktpartijen tot het maken van hoge kosten. Dat dit onderwerp in de Gids Proportionaliteit wordt opgenomen, vinden wij derhalve niet meer dan terecht.
Wel zijn wij van mening dat het goed zou zijn om te verduidelijken dat als na gunning opnieuw wordt geklaagd over bepalingen in de aanbestedingsdocumenten die reeds vóór inschrijving zijn aangekaart, deze alleen tot toewijzing van een vordering kunnen leiden als die bepaling ook daadwerkelijk reden is geweest voor de ongeldigheid of afwijzing van de betreffende inschrijver. Daarnaast mag de aanbestedende dienst ons inziens blijven eisen dat een uitgesloten of afgewezen inschrijver alleen kan klagen over zaken die hij/zij zèlf heeft aangekaart, en dat inschrijvers dus niet mogen meeliften op vragen van andere inschrijvers. Voor een nadere toelichting verwijzen wij graag naar een blog dat wij hier reeds eerder over hebben geschreven.
Opschortende werking indienen klacht
Het voornemen om te bepalen dat het indienen van klachten de aanbestedingsprocedure opschort, is wat ons betreft geen goede maatregel. Deze maatregel schiet zijn doel voorbij. De drempel voor het indienen van klachten is laag. Het biedt marktpartijen de mogelijkheid om iedere keuze van de aanbestedende dienst, met betrekking tot bijvoorbeeld de geschiktheidseisen, de gunningssystematiek, de contractvoorwaarden etc. te betwisten. Waar de ene marktpartij juist belang heeft bij aanscherping, heeft de andere marktpartij belang bij versoepeling van een eis of voorwaarde!
Er wordt gesteld dat wanneer de klacht tijdig is ingediend en de aanbestedende dienst de klacht(en) snel afhandelt, de vertraging kan worden beperkt, maar hierbij wordt voorbijgegaan aan het feit dat de klachtafhandeling niet zozeer snel, maar bovenal zorgvuldig moet zijn.
Als een gegadigde het vervolgens niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling door de aanbestedende dienst, kan vervolgens een klacht worden ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. In het voorstel van de Staatssecretaris heeft ook het indienen van deze klacht opschortende werking.
Op de duur van de klachtafhandeling heeft de aanbestedende dienst weinig tot geen invloed. Onze ervaring is dat de klachtafhandeling bij de Commissie van Aanbestedingsexperts de nodige tijd kost. De Commissie heeft zelfs lange tijd te weinig capaciteit gehad klachten af te kunnen handelen. Wij verwachten dat het aantal klachten met de voorgenomen wijzigingen fors zal toenemen. Naar verwachting zullen immers meer marktpartijen een poging wagen om een klacht in te dienen, als zij weten dat de aanbestedende dienst moet wachten met voortzetting van de aanbestedingsprocedure tot op de klacht is beslist. Hierdoor zal de klachtafhandeling (nog) langer duren. Het is zelfs bepaald niet uitgesloten dat het indienen van klachten door marktpartijen kan worden misbruikt, om meer tijd voor het doen van een inschrijving te winnen, waarmee zij de aanbestedingsprocedure zelfs met kansloze klachten kunnen frustreren. Dat is hoogst ongewenst!
Als de Commissie haar advies heeft uitgebracht, heeft de aanbestedende dienst de mogelijkheid om daar (gemotiveerd) van af te wijken. De Commissie brengt immers niet-bindende adviezen uit. De gegadigde heeft vervolgens nog de mogelijkheid om een kort geding voor inschrijving te starten om toch te proberen zijn zin te krijgen.
Als de voorgestelde maatregelen voor verbeterde rechtsbescherming doorgang vinden kan dit binnen 1 aanbesteding tot 3 mogelijke procedures vóór inschrijving leiden, die ieder voor zich tot vertraging van de aanbestedingsprocedure kunnen leiden! Een marktpartij kan immers volgtijdelijk
- een klachtprocedure bij de aanbestedende dienst
- een klachtprocedure bij de commissie van aanbestedingsexpert én
- een kort geding
beginnen. Dit kan dus tot enorme vertraging leiden, en dat is niet alleen nadelig voor de aanbestedende dienst, maar ook voor de overige gegadigden die al bezig zijn met het opstellen van hun inschrijving! De transactiekosten voor een aanbestedingsprocedure kunnen door deze gang van zaken bovendien enorm oplopen. Zo bezien lijken vooral de advocaten van (minder kansrijke) inschrijvers een voordeel te hebben van deze “verbeterde” rechtsbeschermingsmogelijkheden.
De Commissie van Aanbestedingsexperts krijgt door de voorgenomen wijzigingen een bijzondere en meer invloedrijke positie. Zij toetst vóór inschrijving de keuzes en beslissingen van aanbestedende diensten, die tot de contracts- en beleidsvrijheid van die aanbestedende diensten horen. De aanbestedende diensten zijn vervolgens gehouden tenminste de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts af te wachten. De vraag is of het wenselijk is dat de Commissie van Aanbestedingsexperts een dergelijk rol toebedeeld krijgt. Als daartoe al besloten zou worden, dan verdient in elk geval de wijze waarop de Commissie van Aanbestedingsexperts toetst, bijzondere aandacht. Deze toets zou ons inziens (meer) marginaal moeten zijn, om te voorkomen dat dat de Commissie van Aanbestedingsexperts op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten en de contractvrijheid en beleidsvrijheid van de aanbestedende diensten te zeer inperkt.
De vraag is hoe de klachtafhandeling dan wel kan worden verbeterd? Ons inziens dient – zoals ook in het voorstel tot uitgangspunt wordt genomen - een ondernemer eerst een vraag te stellen zodat deze kan worden beantwoord in de Nota van Inlichtingen. Als een ondernemer vervolgens meent dat met het gegeven antwoord onvoldoende tegemoet wordt gekomen aan de vraag, kan de gegadigde een klacht indienen. Wij onderschrijven het belang van een deskundig klachtenloket met deskundige klachtenfunctionaris die niet eerder bij de aanbesteding is betrokken. Het is op zichzelf ook niet onredelijk dat klachten binnen redelijke termijn vóór inschrijving moeten zijn afgewikkeld.
Het indienen van de klacht bij de Commissie van Aanbestedingsexperts moet wat ons betreft echter geen opschortende werking krijgen. De opschortende werking is onevenredig bezwarend voor de aanbestedende dienst (en overige gegadigden). Is de klacht van zodanig belang dat daarop al voor inschrijving moet zijn beslist, dan kan de gegadigde immers altijd voor inschrijving naar de voorzieningenrechter stappen.
Uitbreiding vernietigingsgronden
In artikel 4.15 zijn limitatieve gevallen opgesomd, op grond waarvan een gesloten overeenkomst kan worden vernietigd wegens strijd met het aanbestedingswet. Deze gevallen zijn ontleend aan Artikel 2 quinquies van Richtlijn 2007/66/EG (rechtsbeschermingsrichtlijn).
Het antwoord op de vraag of buiten deze gevallen de als resultaat van het gunningsbesluit tot stand gekomen overeenkomst kan worden aangetast, is overgelaten aan het nationale recht. In de Wira en de Aanbestedingswet 2012 heeft de wetgever op dit punt geen bepaling opgenomen. In de toelichting op art. 8 Wira (naderhand art. 4.15 Aanbestedingswet 2012) heeft de regering zich over dit punt echter wel uitgelaten:
“(…) Door de opschortende termijn en de termijn waarbinnen vernietiging van een overeenkomst kan worden verzocht te begrenzen, en ook door de gronden voor vernietiging te beperken tot de meest zware overtredingen van het aanbestedingsrecht, worden tevens waarborgen gegeven aan aanbestedende diensten en aan opdrachtnemers met wie een overeenkomst is gesloten. Waarborgen dat geen te grote of lang durende onzekerheid ontstaat over de vraag of een overeenkomst gesloten kan worden en vervolgens vlot genoeg uitgevoerd kan worden. Met de maatregelen in het wetsvoorstel en de daaraan ten grondslag liggende richtlijn is nadrukkelijk beoogd een evenwicht te vinden tussen de genoemde verschillende belangen. (…)
De Hoge Raad heeft bevestigd dat naast de in artikel 4.15 Aw genoemde gevallen, vernietiging alleen mogelijk is indien sprake is van wilsgebreken, strijd met de openbare orde of goede zeden.
Het voornemen om extra vernietigingsgronden aan artikel 4.15 Aw toe te voegen, staat haaks op de eerder gemaakte keuzes, en doet afbreuk aan de destijds gesteld waarborgen. Extra vernietigingsmogelijkheden zullen leiden tot meer en langduriger rechtsonzekerheid, zowel voor de aanbestedende dienst als de inschrijver met wie een overeenkomst is gesloten. Wat ons betreft is dit zeer onwenselijk en dient artikel 4.15 Aw niet te worden uitgebreid.
Kortom, het is goed dat er oog is voor verbetering van de rechtsbescherming, maar de voorgestelde maatregelen zullen zorgen voor meer rechtsonzekerheid, hogere transactiekosten etc. En dat is in niemands belang!
