In 2021 zijn nog nooit zo weinig bedrijven failliet gegaan. Er is thans een kantelpunt te zien wat betreft het aantal faillissementen nu de coronasteunmaatregelen zijn stopgezet. Van de 488 faillissementen in het eerste kwartaal van 2022 maakte bijna 44 procent van de ondernemingen in de tweede helft van 2021 gebruik van de coronasteun. Dit meldt het CBS op basis van nadere analyses.
De Kamer van Koophandel verwacht meer faillissementen en bedrijven die er een punt achter zetten in de loop van 2022. Bij het faillissement van een onderneming gelden specifieke regels over de bestuurdersaansprakelijkheid. Een bestuurder kan verantwoordelijk worden gehouden voor het tekort in de faillissementsboedel op grond van artikel 2:248/139 Burgerlijk Wetboek indien de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In dit kader zullen wij de komende weken een aantal actualiteiten op dit gebied bespreken.
Bestuurdersaansprakelijkheid door overdracht orderportefeuille
In de vorige blog hebben wij uitgelegd dat een bestuurder, naast de vennootschap, aansprakelijk gesteld kan worden indien hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van de benadeling van een schuldeiser. Op grond van artikel 2:9 BW is iedere bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Indien sprake is van onbehoorlijk bestuur, is iedere bestuurder aansprakelijk voor het geheel van het onbehoorlijke bestuur. Dit is de interne aansprakelijkheid. In het kader van een faillissement kan de curator namens de gezamenlijke crediteuren de bestuurders aansprakelijk stellen vanwege het onrechtmatig handelen. Daarnaast kan de curator bepaalde handelingen ongedaan maken met een beroep op de actio pauliana als sprake is van paulianeus handelen. Hier is sprake van indien de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de onverplichte rechtshandeling bepaalde schuldeisers zou benadelen ten opzichte van andere schuldeisers.
Het Gerechtshof Den Haag heeft afgelopen maart een uitspraak gedaan over een overgedragen orderportefeuille in het zicht van een faillissement. In deze procedure vorderde de curator vergoeding van de schade die de boedel in het faillissement van de onderneming Noordwest zal lijden door het onbehoorlijk bestuur van haar twee bestuurders. De bestuurders zouden in strijd met artikel 2:9 BW hebben gehandeld door de orderportefeuille van Noordwest over te dragen. De rechtbank heeft de vorderingen jegens de bestuurders afgewezen. De bestuurders hadden namelijk een juridisch adviseur ingeschakeld voor advies over een activa-passivatransactie. De bestuurders vroegen zich af of de verkoop van de contracten paulianeus zou zijn. Het advies luidt dat deze handeling niet paulianeus is, mits er voor de contracten een redelijke prijs wordt betaald. Volgens de rechtbank mochten de bestuurders vertrouwen op dit advies.
De curator gaat in hoger beroep. Het hof wijst de vorderingen van de curator jegens de bestuurders toe en vernietigt de uitspraak van de rechtbank. Het hof oordeelt dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers door de orderportefeuille kort voor het faillissement van Noordwest over te dragen waarvoor op dat moment geen betaling werd ontvangen, en de deskundige hen had geadviseerd dat dergelijke uitgestelde betalingen niet door de curator geaccepteerd zouden worden. Door de overeenkomst aan te gaan en voorbij te gaan aan de belangen van de schuldeisers van Noordwest, met voorzienbare schade voor hen tot gevolg, kunnen de bestuurders een ernstig verwijt worden gemaakt. Door de overdracht van de orderportefeuille viel namelijk een belangrijke inkomstenbron van Noordwest weg zonder dat daar op korte termijn inkomsten tegenover stonden.
Kortom, de bestuurders hebben zich schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, zoals bedoeld in artikel 2:9 BW en hebben onrechtmatig gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van Noordwest door de orderportefeuille vlak voor het faillissement over te dragen. Verschuilen achter een advies van een deskundige helpt niet als de deskundige waarschuwt voor eventuele risico’s.
Mocht u vragen hebben over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, dan kunt u contact opnemen met ‘ons team ondernemingsrecht en huur’ en wisselen wij hierover graag verder met u van gedachten.
