Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 19 november jl. een mooi en buitengewoon kort en helder arrest gewezen over de vraag of en in hoeverre een gemeente gehouden is bij een grondtransactie waarbij zij een gemeentelocatie verkoopt, een openbare biedprocedure te houden. In de casus ging het om het gemeentehuis van Didam, waar Albert Heijn zijn zinnen op had gezet. De gemeente verkocht het oude gemeentehuis evenwel aan een vastgoedontwikkelaar. De franchisenemer van Albert Heijn startte een kort geding en haalde alles uit de juridische kast, tevergeefs evenwel. Wij lopen hieronder heel kort de argumenten af.
Geen strijd met het aanbestedingsrecht
Er werd eerst een beroep gedaan op het aanbestedingsrecht, stellende dat het hier ging om een overheidsopdracht. Het hof oordeelde dat niet voldaan was aan de eis dat het zou gaan om een overeenkomst op basis van een bezwarende titel omdat niet voldaan was aan de drie – cumulatieve – eisen die daarvoor worden gesteld op grond van het bekende Helmut Müller arrest van het Europese Hof van Justitie (afdwingbare prestatie in rechte, de aanbestedende dienst moet een rechtstreeks belang hebben en de aanbestedende dienst moet een tegenprestatie verrichten).
Het hof overwoog ook dat zelfs al zou er sprake geweest zijn van een overheidsopdracht, de waarde van de koopsom en de exploitatiebijdrage ruim onder de Europese Drempel bleef van (thans) € 5.548.000,-. Het hof pelt het vervolgens nog verder af en stelt dat bij een opdracht onder de drempelwaarde nog sprake zou kunnen zijn van een transparantieverplichting, maar die geldt alleen bij een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het hof overweegt vervolgens dat hier ook geen sprake was van strijd met het transparantiebeginsel omdat er geen sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. De gemeente Didam grenst direct aan Duitsland. Het hof oordeelde evenwel dat het bestaan van een grensoverschrijdend belang niet louter hypothetisch kan worden afgeleid uit gegevens die daarvoor in abstracto aanwijzingen zouden kunnen opleveren. Het gaat om de concrete beoordeling van de opdracht. Dit maakte dat het enkele feit dat er een Aldi supermarkt in het masterplan voorkomt en dat de gemeente een hechte band met Duitse gemeenten nastreeft, volgens het hof onvoldoende is om een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen.
Geen strijd met het staatssteunrecht
De tweede pijl op de boog betrof het staatssteunrecht. De appellanten betoogden dat de vastgoedontwikkelaar een voorkeurspositie had gekregen zonder dat daar een marktconforme vergoeding tegenover had gestaan. Het hof vond dat dat onvoldoende aannemelijk was gemaakt en wees er op dat door de ontwikkelaar een marktconforme prijs was betaald die door middel van een taxatie was onderbouwd. Maar het hof voegt daar ook aan toe, dat zelfs al zou dat niet het geval zijn geweest, dat dan niet leidt tot een verplichting om alle geïnteresseerden de kans te geven om het gemeentehuis te verwerven. Het zou er slechts toe leiden dat de ontwikkelaar de steun inclusief het genoten rentevoordeel zou moeten terugbetalen. Ook dit was dus een doodlopende weg.
(Vooralsnog) geen strijd met een mededingingsnorm of de ontwikkeling van de jurisprudentie omtrent schaarse rechten
Het volgende instrument uit de juridische kast was de stelling dat, de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 2 november 2016 waaruit volgt dat bij schaarse vergunningen aan potentiele gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden, naar analogie moet worden toegepast bij schaarse grond. Ook hier was het hof klip en klaar over en daarin schuilt ook het belang van dit arrest. Het hof overweegt namelijk:
“Een dergelijke ‘mededingingsnorm bij schaarse vergunningen’ is (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context en voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid zou zien geldt deze bovendien alleen bij schaarste.”
Het hof overwoog dat die schaarste voor een supermarkt niet aannemelijk was gemaakt; er was bijvoorbeeld ook geen verklaring van een makelaar dat er geen vergelijkbare locatie te koop werd aangeboden.
Geen schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op grond van artikel 3:14 BW
Dan hadden appellanten bij wijze van vangnet nog een beroep gedaan op de schending van het gelijkheids- en het vertrouwensbeginsel, omdat een overheid ook bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten op grond van artikel 3:14 BW de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen. Appellanten verweten de gemeente onder meer dat zij niet had gehandeld volgens haar eigen vaste beleid dat uitgifte van gronden of verkoop van onroerende zaken vooraf op de website worden gepubliceerd. Volgens het hof leverde dat geen strijd op met het vertrouwensbeginsel omdat het hier niet ging om een losse verkoop van een openbaar kavel, maar om de totale herontwikkeling van het dorpscentrum van Didam.
Zo ving Albert Heijn hier bot. Het hof geeft hier een mooi lesje over overheidshandelen bij gronduitgifte. Toch blijft voor overheden behoedzaamheid op zijn plaats. Want de kaarten liggen uiteraard anders als er wel sprake is van een overheidsopdracht (omdat er bijvoorbeeld een bouwplicht wordt opgelegd en openbaar gebied wordt teruggeleverd aan de gemeente), en ook al is de waarde gelegen onder de drempelwaarde, er wel een duidelijk grensoverschrijdend belang wordt aangenomen. En met het woordje “(nog)” geeft het Hof ook aan dat de jurisprudentie op dit punt zich nog wel zou kunnen gaan ontwikkelen. Voorlopig biedt het echter een heldere lijn voor de overheidspraktijk!
