Curator, wees gewaarschuwd: aan uitverkoop hangt een prijskaartje!

In het eerste kwartaal van 2019 zijn er al drie grote winkelketens omgevallen en daarmee lijkt de trend die in 2014 is ingezet met het faillissement van Halfords, de Free Record Shop en Polare, zich met het recente omvallen van SissyBoy voort te zetten. Te veel aanbod, gebrek aan toegevoegde waarde, hoge kortingen, verschraling winkelaanbod, opkomst van online winkelen, dalend consumentenvertrouwen en het weer. Het zijn allemaal redenen die in oorzakelijk verband staan met de neergang in veel winkelstraten (zie ook het artikel in het AD van 30 maart 2019).

Met het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2018 lijkt er nòg een reden te zijn waarom winkels hun deuren (eerder) sluiten. De Hoge Raad zet – kort en goed – een streep door het leegverkopen van een winkel door een mogelijke doorstarter.

Retailer failliet, wat nu?
In de casus waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, ging het om een schoenenwinkel die in een gehuurd bedrijfspand was gevestigd en die failliet is gegaan. De verhuurder maakte gebruik van de opzegmogelijkheid die (artikel 39 van) de Faillissementswet biedt, zodat de huurovereenkomst eindigde op 30 november 2013 en de winkel op die datum ontruimd moest zijn.

De curator gaat op zoek naar een kandidaat voor een mogelijke doorstart van de winkel en dat laat hij de verhuurder weten. De verhuurder is bereid om met een koper het gesprek aan te gaan over het sluiten van een huurovereenkomst, maar geeft daarbij uitdrukkelijk aan de curator aan dat hij de winkel niet – vooruitlopend op een mogelijk positief resultaat van dat overleg – alvast aan een derde in gebruik mag geven.

De curator trekt zich van dit contractueel verbod en het uitdrukkelijke bezwaar van de verhuurder niets aan. Hij verkoopt de activa die nog in de winkel aanwezig was onderhands en spreekt met de koper af dat hij de winkelruimte mag gebruiken voor een opheffingsuitverkoop. De koper moet hiervoor een vergoeding aan de curator betalen.

De curator heeft echter geen toestemming van de verhuurder. Integendeel, in de huurovereenkomst staat een verbod van onderverhuur dan wel in gebruik geven van het gehuurde aan een derde en de verhuurder heeft de curator daarop op voorhand gewezen. Dat doet de verhuurder opnieuw als hij ontdekt dat de koper de winkel feitelijk in gebruik heeft genomen. De verhuurder heeft de curator dezelfde dag nog per e-mail gesommeerd om ‘onverwijld het onrechtmatig gebruik van de winkelruimte te doen staken’. De curator heeft hieraan geen gevolg gegeven en de koper heeft in de winkel borden opgehangen waarop ‘faillissementsverkoop’ staat en vanuit de winkel schoenen verkocht. Over de maanden oktober en november 2013 heeft de koper geen vergoeding aan de verhuurder betaald over de maanden december 2013 en januari 2014 wel.

Uiteindelijk komt er tussen de verhuurder en de koper geen huurovereenkomst tot stand.

Waar wringt de schoen?
De verhuurder is van mening dat de curator – door het gehuurde zonder zijn instemming aan de koper ter beschikking te stellen – jegens hem verwijtbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. De Hoge Raad geeft de verhuurder gelijk. Er is sprake van een actieve schending door de curator van een voortdurende verplichting tot nalaten (nl. het niet in gebruik geven aan een derde). Onder verwijzing naar een ander arrest van de Hoge Raad (Credit Suisse/Jongepier q.q.) wordt dat gekwalificeerd als ‘een handelen van de curator in strijd met een in hoedanigheid na te leven verplichting’ (r.o. 3.7.1 van Hoge Raad 19 april 2013). In dat geval is er sprake van een boedelschuld. Het niet naleven van die verplichting leidt niet steeds tot zijn persoonlijke aansprakelijkheid, maar in dit geval werd de curator toch een persoonlijk verwijt gemaakt.

Curator is persoonlijk aansprakelijk
De curator heeft een ruime vrijheid van handelen, voorzover hij bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels. Bij het gebruikmaken van die vrijheid moet de curator de volgende norm in acht nemen: hij behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. 

Voor zover de curator wel is gebonden aan regels, heeft hij de hiervoor genoemde beleidsvrijheid niet. Komt hij de regels niet na, dan zal hij in beginsel op die grond persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen met de belangen van wie hij bij de naleving van die regels rekening diende te houden.

De hiervoor bedoelde ‘actieve schending’ door de curator van een voortdurende verplichting die bestaat uit een nalaten, moet worden aangemerkt als een tot de curator gerichte ‘regel’. De curator is persoonlijk aansprakelijk voor de door de verhuurder geleden schade, nu hem verweten wordt dat hij de regels niet heeft nageleefd.

Schade van de verhuurder
Volgens de curator heeft verhuurder geen schade geleden omdat de aan hem toekomende huur een boedelschuld is en deze niet minder is geworden door de onderverhuur van de winkel. Bovendien had hij, afgezien van het belang bij de opbrengst van onderverhuur, belang bij ingebruikgeving van de winkelruimte omdat de koper een bedrag wilde betalen voor de winkelinventaris, winkelvoorraad en goodwill.

De Hoge Raad is het daar niet mee eens. De huurvordering is een boedelvordering maar is in dit faillissement onbetaald gebleven, als gevolg van de omvang van de (hoog) preferente boedelvorderingen (waaronder het salaris van de curator). De curator had het boedelbelang kunnen veiligstellen door de medewerking van de verhuurder te verzoeken aan een ingebruikgeving van het gehuurde aan de koper of een indeplaatstelling, aangezien de inning van de huur bij de boedel voor hem onzeker was.

Harde les voor de curator
Dit arrest is een harde les voor de curator. De curator had de verhuurder eenvoudigweg toestemming moeten vragen voor het gebruik van de winkelruimte of hem (al dan niet via de rechter) moeten verzoeken in te stemmen met een indeplaatsstelling. Tijdens een faillissement blijven de verbintenissen uit de huurovereenkomst nl. onverminderd van kracht. Wanneer in de huurovereenkomst een verbod tot onderhuur dan wel in gebruik geven van het gehuurde aan een derde is opgenomen, blijft dit verbod dus gelden. De curator mag het gehuurde niet zonder toestemming van de verhuurder aan een derde in gebruik geven. Doet hij dit toch, is de curator in beginsel aansprakelijk. Hij dient immers rekening te houden met de belangen van de verhuurder.  

De Hoge Raad maakt hiermee een einde aan de praktijk van curatoren die een gehuurd winkelpand als het ware doorschuiven naar een doorstarter in het faillissement. Die betaalt daarvoor wel een vergoeding aan de boedel, maar dat levert de verhuurder geen voordeel op.