Door de Coronacrisis worden Nederlandse vastgoedbeleggers door vaak machtige retailers, zoals bijvoorbeeld Rituals, ICI Paris XL, Hunkemöller, Action en Perry Sport het mes op de keel gezet. Met een beroep op overmacht (force majeure) of op onvoorziene omstandigheden wordt door die retailers soms eenzijdig besloten om (gedurende een zekere periode) de huur geheel of gedeeltelijk niet meer te betalen. De daardoor gedupeerde beleggers zijn niet zelden gepensioneerde particulieren die voor hun pensioen (volledig) afhankelijk zijn van die huur en die dientengevolge in acute betalingsproblemen kunnen komen. Soms ziet een pandeigenaar zich genoodzaakt de strijd aan te moeten gaan met zo’n machtige retailer. In een (laatste) poging die retailer te bewegen alsnog tot betaling over te gaan, resteert soms voor zo’n pandeigenaar geen andere mogelijkheid meer dan het faillissement van de huurder aan te vragen.
Faillissementsaanvraag
Dat deed ook de Dordtse ondernemer Pieter van Loon, die het faillissement aanvroeg van zijn huurder Perry Sport, omdat de laatste eenzijdig had besloten in verband met de Coronacrisis geen huur meer te betalen, zo was te lezen in de kranten van 15 april jl.
Van Loon, die ook doorlopende verplichtingen bij onder andere zijn banken had, zag geen andere mogelijkheid om tegen die eenzijdige beslissing van zijn huurder op te komen en vroeg daarop het faillissement van Perry Sport aan.
Zeker wanneer sprake is van een onbetwiste vordering, zoals bijvoorbeeld een lopende huurverplichting, kan het indienen van een faillissementsverzoek een goed alternatief zijn voor een gerechtelijke incassoprocedure om te proberen alsnog betaling te krijgen. Het voeren van zo’n gerechtelijke incassoprocedure en het leggen van conservatoir beslag om de verhaalsmogelijkheden zeker te stellen tegen de tijd dat het vonnis onherroepelijk is, zijn namelijk kostbaar en langdurig. Het aanvragen van het faillissement daarentegen is relatief goedkoop en snel. Bovendien zal een debiteur in de regel een faillissement willen vermijden en zal hij onder de dreiging van een door de rechtbank uit te spreken faillissement vaak eieren voor zijn geld kiezen en alsnog (snel) tot betaling overgaan. Een faillissementsaanvraag kan dan ook een probaat incassomiddel zijn, maar zoals hierna zal blijken is het niet geheel risicoloos.
Procedure faillietverklaring
De faillissementswet bepaalt dat de aanvraag namens één of meerdere schuldeisers middels een verzoekschrift moet worden ingediend door een advocaat bij de rechtbank van de woonplaats van de schuldenaar. De rechtbank zal de schuldenaar vervolgens oproepen voor de faillissementszitting om op het verzoek van de schuldeiser(s) te worden gehoord. Deze zitting vindt meestal plaats binnen twee tot zes weken nadat het verzoekschrift is ingediend. Tijdens die zitting zal de rechtbank onderzoeken of summierlijk blijkt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Omdat snelheid van belang is, gelden de gewone bewijsregels niet. De wet stel slechts twee cumulatieve eisen om te bepalen of de schuldenaar in die toestand verkeert:
1. Er moet sprake zijn van pluraliteit van schuldeisers. Er dient dus meer dan één schuldeiser te zijn; en
2. Ten minste één schuld moet opeisbaar zijn.
Als tijdens de zitting blijkt dat de debiteur meerdere schulden onbetaald laat, waarvan er dus ten minste één opeisbaar dient te zijn, zal het faillissement worden uitgesproken. Een curator wordt door de rechtbank aangesteld en een toezichthoudend
rechter-commissaris wordt benoemd. Het gehele vermogen van de schuldenaar valt onder het faillissementsbeslag, dat vervolgens door de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wordt geliquideerd. De schuldenaar verliest door het faillissement de bevoegdheid om nog langer over zijn vermogen te beschikken en het beheer daarover te voeren. Deze verstrekkende rechtsgevolgen in combinatie met de relatief eenvoudige en snelle mogelijkheid om een debiteur die weigert te betalen failliet te krijgen, maken dat een faillissementsaanvraag en de mededeling daarvan aan zo’n weigerachtige debiteur vaak doeltreffend wordt gehanteerd.
Tijdig intrekken of aanhouden verzoek
Omdat een schuldeiser (meestal) slechts uit is op (tijdige) betaling van zijn vordering en in de meeste faillissementen de gewone crediteuren – die geen wettelijk voorrangsrecht hebben – met lege handen blijven staan, omdat na liquidatie van de tot de boedel behorende activa de opbrengst in ruim 90% van de gevallen onvoldoende is om een uitkering aan de gewone concurrente crediteuren te doen, heeft een schuldeiser er meestal geen belang bij dat het faillissement ook daadwerkelijk wordt uitgesproken.
Vaak worden verzoeken dan ook kort voor de zitting weer ingetrokken.
Tijdig intrekken is sowieso van belang indien de schuldenaar onder druk van het faillissement alsnog heeft betaald of daarmee een regeling is bereikt. Mocht die regeling niet tijdig rond zijn, dan kan het verzoek worden aangehouden, waarmee de druk op de onderhandelingen behouden blijft.
Ook als de schuldenaar slechts gedeeltelijk heeft betaald, is het raadzaam het verzoekschrift uiteindelijk in te trekken. Wanneer een schuldeiser namelijk een betaling ontvangt nadat hij het faillissement heeft aangevraagd, en zijn aanvraag leidt tot faillietverklaring, dan zal de curator die betaling vernietigen en het door de crediteur ontvangen bedrag terugvorderen. Wetende dat het faillissement is aangevraagd en daarna een betaling ontvangen, maakt dat handelen namelijk “paulianeus” op de voet van artikel 47 Faillissementswet. Om dit risico te vermijden, dient het verzoek tijdig voor de zitting te worden ingetrokken. Eventueel kan er later opnieuw een verzoek worden ingediend. De crediteur is dan wel opnieuw griffierecht verschuldigd.
Voor rechtspersonen is het griffierecht voor een aanvraag € 656,- en voor natuurlijke personen € 304,-.
Ook kan het voorkomen dat de schuldenaar niet reageert op het faillissementsverzoek. Wat dan? Indien het verzoek dan niet wordt ingetrokken, is de kans groot dat het faillissement zal worden uitgesproken. Gevolg daarvan zal dan zijn dat de crediteur zelf geen incassomaatregelen meer kan treffen, omdat zijn vordering met de kosten van de faillissementsaanvraag dienen te worden ingediend bij de curator. Maar zoals hiervoor al aangegeven is de kans groot dat na lange tijd zal blijken dat die vordering niet of slechts voor een klein gedeelte kan worden voldaan. Daarmee is de crediteur met de faillissementsaanvraag dan zijn doel voorbij geschoten.
Maar ook bestaat het risico dat de schuldenaar na zijn faillietverklaring een rechtsmiddel van verzet, als hij niet is verschenen op de faillissementszitting, of hoger beroep,
indien hij wel is verschenen, instelt. Mocht vervolgens worden geoordeeld dat het faillissement ten onrechte is uitgesproken en het vonnis worden vernietigd, dan loopt de schuldeiser het risico dat hij als aanvrager in de proceskosten wordt veroordeeld.
Onder omstandigheden loopt hij bovendien ook nog het risico dat hij het salaris van de curator moet betalen. Daarmee zou hij dan het deksel flink op de neus hebben gekregen. Vanwege de krappe proceduretijd en ingrijpende gevolgen van een faillietverklaring moet een aanvragende crediteur dus wel goed opletten en tactisch slim opereren.
Tot slot
Een faillissementsaanvraag kan een goed middel zijn om een onwillige debiteur te bewegen alsnog tot betaling over te gaan. De wet stelt, behoudens de pluraliteit van schuldeisers en de omstandigheid dat ten minste één schuld opeisbaar dient te zijn, weinig eisen aan een faillietverklaring. Indien dat middel uitsluitend om die reden wordt ingezet, is het belangrijk om te voorkomen dat het faillissement daadwerkelijk wordt uitgesproken. Een strakke juridische regie is derhalve vereist.
Indien u meer wilt weten over faillissementen, neem dan contact op met een van de hieronder genoemde insolventierechtdeskundigen van ons Team Ondernemingsrecht.
Gerelateerde blogs
